Les opinions exprimées dans le présent article n'appartiennent qu'à ses auteurs et n'engagent ni la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ni son Secrétariat.

I. Introduction

Jusqu'à une période récente, le Brésil était considéré comme l'un des pays latino-américains le plus hostile à l'arbitrage 1. Chaque année, quelques affaires d'arbitrage seulement, impliquant des parties brésiliennes, étaient soumises au Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI 2. Il y a seulement treize ans, un ancien membre brésilien de la Cour internationale d'arbitrage a fait humblement observer que « le Brésil est certainement en retard de plusieurs décennies par rapport à un nombre considérable de pays dans le domaine de l'arbitrage 3 ». Cependant, au cours de ces dernières années, la situation s'est grandement améliorée, sans aucun doute par suite de l'ouverture de l'économie brésilienne dans les années 1990 et du désir du Brésil de moderniser son régime et ses structures juridiques dans le but d'offrir un cadre juridique plus sûr et plus fiable aux investissements étrangers, au commerce international ainsi qu'au développement et à la coopération économiques.

C'est dans ce contexte d'une économie mondiale en développement et de préoccupations de plus en plus vives quant à la capacité des tribunaux locaux de régler dans un délai raisonnable des litiges commerciaux de plus en plus complexes, que le gouvernement brésilien et les entreprises de ce pays se sont lancés dans une grande campagne de modernisation du cadre archaïque d'arbitrage alors en place au Brésil. En effet, la progression rapide de l'arbitrage au Brésil semble surtout tenir au fait qu'une grande partie du secteur public brésilien et des milieux juridique et commercial s'est rendue compte de l'intérêt et de l'importance de l'arbitrage comme un mode alternatif et efficace de règlement des litiges commerciaux et de ses effets sur le développement [Page12:] du commerce international. Les synergies résultant de l'interaction entre le secteur public et le secteur privé ont permis de franchir un certain nombre d'étapes importantes dans le développement de l'arbitrage au Brésil (A) et ont ouvert la voie à l'utilisation généralisée de l'arbitrage pour régler des litiges commerciaux impliquant des parties brésiliennes (B).

A. Les étapes importantes franchies par le Brésil en matière d'arbitrage

Au cours des dix dernières années une succession d'événements très importants ont profondément modifié l'arbitrage au Brésil 4. On a assisté à la mise en place d'une législation favorable à l'arbitrage (1) étayée par un corpus de jurisprudence 5 en pleine expansion (2).

(1) MISE EN PLACE D'UNE LÉGISLATION FAVORABLE À L'ARBITRAGE

Le processus de modernisation a tout d'abord été déclenché par la loi brésilienne sur l'arbitrage 6 qui est entrée en vigueur le 23 novembre 1996 et a transformé radicalement l'arbitrage au Brésil 7. La loi s'inspirait de divers textes et notamment de la loi type de la CNUDCI de 1985 sur l'arbitrage commercial international, de la loi espagnole de 1988 sur l'arbitrage, de la Convention des Nations unies de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (« Convention de New York ») et de la Convention interaméricaine de 1975 sur l'arbitrage commercial international (« Convention de Panama ») 8. Contrairement à certains Etats latino-américains qui se sont désintéressés des institutions et des traditions procédurales locales en promulguant des lois s'inspirant de la seule loi type de la CNUDCI 9, le Brésil a conservé certaines caractéristiques de son ancien système d'arbitrage 10.

Il n'en reste pas moins que la loi brésilienne sur l'arbitrage souscrit au principe de l'autonomie de la volonté qui sous-tend l'arbitrage moderne ainsi qu'aux restrictions imposées au rôle des tribunaux étatiques avant et pendant la procédure arbitrale et après le prononcé d'une sentence. Pour ce qui est des dispositions d'ordre public, [Page13:] la loi les limite au minimum nécessaire 11. En particulier, la loi a supprimé un certain nombre d'imperfections de l'ancien système. Premièrement, les sentences arbitrales rendues au Brésil sont maintenant dotées du même effet que les décisions de justice, ce qui signifie qu'il n'est plus nécessaire de faire homologuer les sentences rendues au Brésil avant leur exécution afin d'en vérifier la conformité au droit. Deuxièmement, la loi de 1996 a abandonné l'ancienne disposition selon laquelle une sentence arbitrale étrangère devait d'abord être homologuée par les tribunaux du pays où elle avait été rendue 12 puis par la Cour suprême brésilienne 13 avant d'être exécutée au Brésil (ce que l'on appelle la « double homologation »). Troisièmement, bien que conservant la distinction entre une clause compromissoire et un compromis 14, l'article 7 de la loi brésilienne sur l'arbitrage autorise les tribunaux brésiliens à ordonner l'exécution forcée d'une clause compromissoire 15 au cas où une partie refuserait d'appliquer celle-ci 16.

Peu de temps après l'adoption de la loi, un membre de la Cour suprême (Supremo Tribunal Federal) a mis en question la constitutionnalité de certaines de ses dispositions au moment de l'examen d'une demande d'homologation d'une sentence arbitrale étrangère rendue en Espagne entre des parties suisses et brésiliennes. Pendant cinq ans, la question de la constitutionnalité a laissé planer des doutes sur l'avenir du cadre juridique que la loi de 1996 cherchait à mettre en place. Cependant, en 2001, [Page14:] la Cour suprême a rendu un arrêt à la majorité 17 qui déclarait que la loi était conforme à la Constitution 18.

Alors que l'adoption de la loi de 1996 et la confirmation ultérieure de sa constitutionnalité indiquaient manifestement que le vent du changement soufflait sur le pays, il restait un autre domaine où le Brésil devait encore progresser. Il s'agissait de la ratification des conventions internationales 19. Le Brésil ne serait considéré comme un pays véritablement favorable à l'arbitrage qu'en souscrivant à la convention internationale la plus importante dans le domaine, à savoir la Convention de New York 20. Sous la pression du monde des affaires 21, ce résultat a finalement été obtenu en 2002 22.

D'autres progrès ont été réalisés au cours des deux dernières années. En 2004, un amendement à la Constitution brésilienne a transféré la compétence de la Cour suprême en matière de reconnaissance des sentences arbitrales étrangères à la Cour supérieure de Justice (Superior Tribunal de Justiça) (« STJ ») 23. Cela signifie que les sentences arbitrales étrangères n'ont plus besoin maintenant que d'être « homologuées » par le STJ avant d'être exécutées au Brésil 24. Cette réforme avait pour but d'accélérer la procédure de reconnaissance des sentences arbitrales étrangères au Brésil 25.[Page15:]

Il y a eu aussi des éléments nouveaux sur la question controversée de la validité des conventions d'arbitrage signés par les entreprises sous contrôle étatique 26. Une nouvelle jurisprudence s'est accompagnée d'une législation reconnaissant expressément la capacité des entités étatiques à soumettre leurs différends à l'arbitrage aussi bien dans le cadre de partenariats public-privé 27 que de concessions publiques 28. Le Congrès brésilien a fait un autre pas dans la même direction, le 17 novembre 2004, lorsqu'il a rejeté un projet de loi proposant d'amender la constitution, qui aurait empêché l'utilisation de l'arbitrage pour régler les différends impliquant des entités publiques 29.

(2) APPARITION D'UN CORPUS DE JURISPRUDENCE DE PLUS EN PLUS ABONDANT

Il est vain d'édicter de bonnes lois si elles ne sont pas correctement interprétées et appliquées par les juges 30. Pour cette raison, la mise en place d'un nouveau système moderne d'arbitrage au Brésil ne pouvait se faire sans l'allégeance des tribunaux étatiques31. En effet, les tribunaux brésiliens ont eu à trancher plusieurs questions importantes depuis l'adoption de la loi de 1996. Bien qu'il y ait encore beaucoup à faire pour consolider les résultats obtenus jusqu'à présent et qu'il semble nécessaire de mener plus loin l'interprétation des questions restées en suspens32, un commentateur écrivant en 2003 a fait observer qu'« un rapide examen des jugements récents permettra de conclure que l'arbitrage a gagné et continuera de gagner la bataille de la reconnaissance puisque la grande majorité des juges brésiliens n'éprouvent aucune hésitation ou difficulté dans l'interprétation de la loi » 33. Comme nous le verrons, la vérité de cette déclaration s'est trouvée confirmée par le nombre croissant de décisions judiciaires favorables à l'arbitrage qui ont été rendues depuis lors. Il convient de mentionner certaines de ces décisions 34.[Page16:]

En 2003, pour la première fois le STJ s'est penché sur la question de la validité du fait qu'une clause compromissoire évince la compétence d'un tribunal étatique. Le STJ a déclaré que, les parties étant convenues de soumettre leurs différends à l'arbitrage, il fallait respecter leur choix et les différends devaient par conséquent être traités directement par le tribunal arbitral 35.

Dans le premier cas concernant la reconnaissance d'une sentence arbitrale étrangère qui a été porté devant le STJ après le transfert de compétence de la Cour suprême en 2004, le STJ a homologué la sentence puisque la partie adverse avait participé à la procédure arbitrale et n'en avait pas contesté la validité, alors même qu'il n'y avait pas de convention écrite obligeant les parties à soumettre le différend à l'arbitrage comme l'exige la Convention de New York. Le STJ a donc reconnu la force exécutoire d'une convention d'arbitrage tacite en raison du « comportement manifeste des parties » 36.

Le STJ a également homologué la sentence dans le second cas qui lui avait été soumis, en rejetant l'allégation de la partie adverse selon laquelle une disposition du Code civil de 1916 37 relevait de l'ordre public 38, fondement sur lequel la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères peut être refusée au Brésil.

En 2005, le STJ a rendu un arrêt confirmant l'application rétroactive des dispositions de la loi de 1996 qui régissent les effets de la convention d'arbitrage 39, en dépit d'une décision antérieure de la même juridiction déclarant que la loi était censée régir uniquement les différends résultant des contrats conclus après son adoption 40.

On a rarement assisté ailleurs à une évolution aussi forte et rapide 41. A la différence d'autres pays d'Amérique latine où le développement de l'arbitrage a suivi un mouvement pendulaire et a subi l'influence de facteurs extérieurs comme l'économie et la politique 42, le Brésil a progressé avec une plus grande régularité 43. Ceci s'est traduit par la création d'un système d'arbitrage moderne, stable, prévisible et sûr ayant déjà produit des résultats concrets qui transparaissent dans l'utilisation grandissante de l'arbitrage au Brésil. [Page17:]

B. L'utilisation grandissante de l'arbitrage de la CCI

Naturellement, les changements que nous avons décrits ci-dessus se sont traduits aussi par une utilisation plus importante de l'arbitrage de la CCI comme on peut le constater en regardant son évolution historique (1) ainsi que le nombre actuel de parties et d'arbitres brésiliens et le nombre d'arbitrages dont le siège est situé au Brésil (2).

(1) EVOLUTION HISTORIQUE

Dans les premières années d'existence de la CCI, les affaires impliquant des parties brésiliennes étaient très peu nombreuses. Selon un commentateur, jusqu'à la fin de 1949, seulement quatre affaires impliquant des parties brésiliennes avaient été soumises à la CCI et dans un cas seulement la procédure a été menée à son terme, alors que pour les trois autres la procédure n'a guère été plus loin que la demande initiale d'arbitrage 44. Bien que la situation ait commencé à changer dans les années 1950, on était loin de ce que l'on pouvait attendre d'un pays avec le niveau d'activité économique et commerciale du Brésil. Il a été indiqué que « de 1950 à fin 1992, au moins 44 affaires impliquant des parties brésiliennes ont été portées devant la CCI, près de la moitié d'entre elles impliquant des parties brésiliennes en tant que demandeurs » 45. Au cours des années 1970 et 1980, il y a eu quelques grosses affaires soumises à la CCI concernant des adjudications publiques et des contrats d'Etat impliquant des parties brésiliennes mais leur nombre est resté limité 46.

C'est au cours des dix dernières années que l'on a assisté à une évolution spectaculaire. En l'espace de cinq années seulement, entre 1995 et 1999, 50 parties brésiliennes ont été impliquées dans des procédures de la CCI, 17 en tant que demandeurs et 33 comme défendeurs. Au cours des cinq années suivantes, de 2000 à 2004, 158 parties brésiliennes au total (55 demandeurs et 103 défendeurs) ont été impliquées dans 56 affaires ce qui est un nombre supérieur à la totalité des affaires impliquant des parties brésiliennes soumises entre 1950 et 1992. Ces chiffres montrent qu'au Brésil la popularité et la reconnaissance de l'arbitrage se sont énormément accrues au cours des dernières années.

Cet essor a engendré à son tour une augmentation du nombre d'affaires dans lesquelles le lieu de l'arbitrage se situe au Brésil (20 affaires pendant la période 19952005, dont 18 entre 2000 et 2005) et du nombre d'arbitres brésiliens (70 ont été nommés ou confirmés pendant la période 1995-2005, dont 62 après 2000).

(2) LA PÉRIODE RÉCENTE

Si nous examinons plus en détail les chiffres depuis 1995, nous constatons qu'il y a eu quatre parties brésiliennes impliquées dans les affaires soumises à la Cour internationale d'arbitrage en 1995. Ce chiffre est passé à 12 en 1997, 26 en 1999, 28 en 2001, 30 en 2004 et 35 en 2005.[Page18:]

C'est ainsi que pour ce qui est des parties brésiliennes, en 1995 quatre parties brésiliennes ont été impliquées dans les affaires soumises à la CCI. En 1997, ce chiffre est passé à 12 et ensuite à 26 en 1999, 28 en 2001, 30 en 2004 (représentant 15,63 % du nombre total de parties latino-américaines impliquées) et à 35 en 2005. En 2006, 67 parties originaires du Brésil ont été impliquées dans les affaires soumises à la CCI, ce qui met le Brésil en quatrième position, après les Etats-Unis, la France et l'Allemagne, en termes de nombre de parties. Le nombre d'affaires n'impliquant que des parties brésiliennes a également augmenté puisqu'il n'y a eu qu'une seule affaire en 2000, deux en 2001, quatre en 2003 et six en 2004.

En raison de l'augmentation du nombre d'affaires comportant un élément brésilien et de l'amélioration du cadre juridique de l'arbitrage au Brésil, ce pays a été considéré de plus en plus comme un lieu d'arbitrage convenable. Entre 1995 et 2000, le lieu de l'arbitrage s'est situé au Brésil dans deux affaires seulement, alors qu'entre 2001 et 2005 ce chiffre est passé à 18. Pour la seule année 2004, dix affaires avaient leur siège au Brésil, soit 26 % du nombre total d'affaires impliquant des parties latino-américaines. Malgré une chute en 2005, avec seulement une des affaires soumises au cours de l'année ayant son siège au Brésil, la tendance antérieure a repris en 2006 avec pas moins de 14 affaires ayant leur siège au Brésil qui, par conséquent, s'est hissé au sixième rang du classement des pays les plus fréquemment retenus pour le lieu de l'arbitrage.

Le nombre d'arbitres brésiliens nommés ou confirmés dans des procédures de la CCI a également augmenté, passant de zéro à la fin des années 1990 à huit en 2000 et 16 en 2003. En 2004, le nombre d'arbitres brésiliens nommés ou confirmés a atteint 22, ce qui représentait 23 % du nombre total d'arbitres d'Amérique latine. En 2006, ce chiffre est monté davantage 47 pour atteindre 31, ce qui fait du Brésil le pays de l'Amérique latine ayant le plus grand nombre d'arbitres intervenant dans les procédures de la CCI.

Par suite du développement décrit ci-dessus, le Brésil occupe maintenant la première place dans l'arbitrage de la CCI en Amérique latine, eu égard au nombre de parties et d'arbitres d'origine brésilienne et au nombre de fois où le lieu de l'arbitrage était situé au Brésil 48.

II. Expérience de la CCI en matière d'arbitrage au Brésil

Bien que récente, l'expérience de la CCI en matière d'arbitrage au Brésil s'est déjà révélée extrêmement riche. Moyennant l'interaction entre le règlement d'arbitrage de la CCI (« le règlement de la CCI ») 49 et la loi brésilienne sur l'arbitrage, l'arbitrage de la CCI a contribué au développement de l'arbitrage en général au Brésil. Nous examinons tout d'abord la nature de cette contribution puis la compatibilité entre le règlement de la CCI et la loi brésilienne sur l'arbitrage et nous demandons si l'utilisation du règlement de la CCI peut renforcer l'efficacité des arbitrages conduits au Brésil.[Page19:]

A. Contribution de l'arbitrage de la CCI au développement de l'arbitrage au Brésil

L'augmentation du nombre d'affaires CCI comportant un élément brésilien a eu pour conséquence que les tribunaux brésiliens ont été de plus en plus appelés à statuer sur des questions importantes en rapport avec ces affaires. C'est ainsi que les procédures conduites conformément au règlement de la CCI ont contribué à façonner un important corpus de jurisprudence portant sur l'arbitrage au Brésil. Ces précédents ont à leur tour contribué à l'éducation des magistrats des tribunaux inférieurs et des praticiens de l'arbitrage au Brésil. Nous allons examiner ci-après certaines de ces décisions 50.

(1) EFFET RÉTROACTIF DE LA LOI BRÉSILIENNE SUR L'ARBITRAGE

Dans une affaire récente 51, le STJ a confirmé un arrêt de la cour d'appel de l'Etat de Rio de Janeiro qui avait rejeté une action judiciaire introduite en violation d'une clause compromissoire faisant référence à la CCI, insérée dans la convention signée entre les parties. Le STJ a conclu que même si certaines dispositions de la loi brésilienne sur l'arbitrage possèdent les caractéristiques du droit matériel, elles sont fondamentalement procédurales et s'appliquaient par conséquent aux affaires en cours dès leur entrée en vigueur. Le STJ a par ailleurs estimé qu'un tribunal devrait rejeter une action en justice sans préjudice du fond, si une clause compromissoire est invoquée après l'entrée en vigueur de la loi brésilienne sur l'arbitrage, même si le contrat contenant la clause compromissoire a été signé avant l'entrée en vigueur de la loi.

Ce faisant, le STJ a infirmé un arrêt précédent rendu par la même cour d'appel où il est dit que la loi ne s'appliquait qu'aux différends découlant de contrats conclus après son adoption 52.

(2) LE COMPROMIS N'EST PLUS NÉCESSAIRE DANS L'ARBITRAGE INSTITUTIONNEL

La loi brésilienne sur l'arbitrage a conservé la distinction entre la clause compromissoire et le compromis (compromisso)53. On s'est vite interrogé, aussi bien en doctrine qu'au sein de la magistrature, sur la question de savoir si un compromis était nécessaire lorsque la clause compromissoire précisait la méthode à utiliser pour la constitution du tribunal arbitral ou le faisait indirectement en se référant au règlement d'une institution d'arbitrage comme la CCI 54.[Page20:]

C'est un arbitrage de la CCI qui a été à l'origine de la première affaire - et la plus importante - concernant les effets d'une clause compromissoire au Brésil après l'entrée en vigueur de la loi brésilienne sur l'arbitrage 55. En l'occurrence, les parties avaient inclus une clause compromissoire de la CCI dans un contrat international. L'une des parties cependant contestait la compétence du tribunal arbitral au motif qu'un compromis n'avait pas été signé. Elle prétendait également que l'article 7 de la loi obligeait la juridiction de première instance à contraindre les parties à l'arbitrage et que cette même juridiction devait choisir le président du tribunal arbitral chaque fois que les parties étaient en désaccord. La juridiction de première instance a affirmé qu'il existait en effet une clause compromissoire et que les parties étaient tenues de se soumettre à l'arbitrage mais elle a ajouté que la clause de la CCI ne liait pas les parties puisqu'elles n'avaient pas conclu de compromis 56.

La cour d'appel de l'Etat de São Paulo a annulé le jugement de première instance en déclarant qu'une clause compromissoire se référant à la CCI et prévoyant le règlement des différends par voie d'arbitrage avait force exécutoire sans qu'il soit nécessaire de disposer d'un compromis y faisant expressément référence 57. La cour d'appel a déclaré en outre que, dès lors qu'une clause compromissoire établit des règles pour la constitution du tribunal arbitral ou fait référence au règlement d'arbitrage d'une institution qui comporte un tel mécanisme (cláusula cheia) , un compromis n'est pas nécessaire et le juge n'a plus lieu d'intervenir. Cet important précédent a été confirmé ultérieurement par la Cour suprême 58 et la question semble maintenant avoir été définitivement tranchée.

(3) COMPÉTENCE DES JUGES BRÉSILIENS VIS-À-VIS DES ARBITRAGES ÉTRANGERS

L'affaire mentionnée ci-dessus, dans laquelle le lieu de l'arbitrage était New York City, a entraîné un autre jugement important 59 concernant une sentence partielle sur la compétence. Rejetant les exceptions soulevées par les défendeurs, le tribunal arbitral a déclaré dans sa sentence partielle qu'il était compétent pour se prononcer sur le fond. Les défendeurs ont formé un recours contre cette décision devant le juge étatique en lui demandant de déclarer nulle la sentence partielle relative à la compétence 60. Ils ont également cherché à obtenir une ordonnance de suspension de la procédure arbitrale [Page21:] dans l'attente d'un jugement sur la question de la sentence partielle, de manière à empêcher le tribunal arbitral de rendre d'autres décisions. Le juge de première instance a rejeté la demande de suspension de la procédure arbitrale. Un recours préjudiciel a été exercé auprès de la cour d'appel de l'Etat de São Paulo qui a confirmé le jugement de première instance 61. La cour d'appel a notamment décidé qu'elle n'était pas compétente pour se prononcer sur la suspension d'une procédure arbitrale se déroulant dans un pays étranger et qu'elle n'avait pas compétence pour examiner des questions tranchées par des sentences arbitrales étrangères 62. D'après la cour d'appel, les sentences arbitrales étrangères ne peuvent être examinées que par le juge qui est compétent pour reconnaître ces sentences 63 et cet examen se limite de toute façon aux aspects de ces sentences qui relèvent de la forme.

(4) CHOIX DU DROIT APPLICABLE AU FOND

En 2002 64, la cour d'appel de l'Etat de São Paulo a été appelée à se prononcer sur la validité d'une clause compromissoire se référant à la CCI qui figurait dans un contrat de représentation dans lequel il était stipulé que le droit français s'appliquait au fond. Le défendeur a allégué que la clause compromissoire n'était pas valable parce qu'elle prévoyait que le différend serait réglé conformément au droit français alors que l'obligation devait être exécutée au Brésil et que, selon les règles brésiliennes de conflit de lois, les questions relevant du fond (à savoir l'exécution de l'obligation) devaient être tranchées conformément au droit brésilien uniquement. La cour d'appel a infirmé la décision de première instance et a décidé que, puisque les parties avaient manifestement convenu de soumettre leurs différends à l'arbitrage, la compétence du tribunal arbitral devrait être confirmée. La cour d'appel a en outre reconnu que les parties pouvaient choisir librement le droit applicable au fond, ceci étant expressément autorisé par l'article 2(1) de la loi brésilienne sur l'arbitrage qui dispose que « [l]es parties peuvent choisir librement les règles de droit applicable à l'arbitrage, à condition qu'il n'y ait pas d'atteinte aux bonnes mœurs ni à l'ordre public » 65 et le droit brésilien ne contenant aucune règle impérative à ce sujet.

(5) CONVENTIONS D'ARBITRAGE CONCLUES AVEC DES ENTREPRISES SOUS CONTRÔLE ÉTATIQUE

Une affaire de la CCI impliquant une entreprise à capital mixte a donné lieu à une série de procédures parallèles devant les juridictions de l'Etat de Paraná au Brésil qui ont [Page22:] conclu que la clause compromissoire litigieuse était nulle 66. La bataille juridique autour de cette affaire a été immortalisée par écrit par de nombreux commentateurs qui ont attiré l'attention sur son incidence négative sur l'arbitrage au Brésil 67. Cette affaire a cependant eu le mérite de lancer un débat très intéressant sur le problème de la validité des clauses compromissoires signées avec les entités sous contrôle étatique et, en particulier, avec les entreprises à capital mixte.

Une seconde affaire de la CCI concernant le même problème a été à l'origine d'une décision importante en 2005. Après que des jugements contraires ont été rendus par des cours d'appels dans différents Etats brésiliens sur la validité, au regard du droit brésilien, des conventions d'arbitrage signées avec des entreprises sous contrôle étatique, le STJ 68 a rendu son tout premier arrêt sur l'arbitrabilité des différends impliquant des entreprises publiques, dans lequel il reconnaissait expressément à ces entités la capacité de compromettre 69.

L'affaire a commencé avec une entreprise publique qui intentait un procès à propos d'un contrat d'achat d'énergie contenant une clause compromissoire se référant à la CCI. Le défendeur s'est opposé au procès en invoquant l'existence de la clause compromissoire et à son tour il a introduit une demande d'arbitrage auprès de la CCI. L'entreprise sous contrôle étatique a allégué qu'en tant qu'entreprise publique, elle n'avait aucune obligation de recourir à l'arbitrage mais qu'il s'agissait plutôt d'un choix. Elle a donc cherché à obtenir une injonction auprès du juge brésilien. Le juge de première instance a immédiatement ordonné la suspension de la procédure d'arbitrage et s'est prononcé en faveur de la poursuite du procès initial. Ce jugement a été confirmé par la cour d'appel de l'Etat de Rio Grande do Sul. Le défendeur a alors formé un recours devant le STJ affirmant que l'entreprise publique avait méconnu illégalement l'existence d'une clause compromissoire valable convenue entre les parties et dont les effets étaient reconnus par la loi brésilienne sur l'arbitrage. Par une décision unanime, le STJ a confirmé que les entreprises à capital mixte étaient régies par les mêmes règles que les entreprises privées et qu'elles avaient donc la pleine capacité de compromettre. En conséquence, le STJ a confirmé la validité de la clause compromissoire et renvoyé les parties à l'arbitrage sous l'égide de la CCI.[Page23:]

B. Interaction entre le règlement et la pratique de la CCI et la loi brésilienne sur l'arbitrage

Les arbitrages qui se tiennent au Brésil sont en principe conduits conformément aux dispositions de la loi brésilienne sur l'arbitrage 70. Cependant, lorsque les parties ont convenu de recourir à un règlement d'arbitrage ad hoc ou au règlement d'une institution d'arbitrage, c'est ce règlement qui s'applique, sous réserve des dispositions impératives de la loi brésilienne sur l'arbitrage. La loi brésilienne sur l'arbitrage autorise expressément les parties à soumettre la conduite de leur arbitrage à un règlement institutionnel. L'article 5 de la loi dispose que « [s]i les parties font appel, dans la clause compromissoire, au règlement de l'organisme de l'arbitrage institutionnel ou d'un centre spécialisé, l'arbitrage sera mise en œuvre et se déroulera conformément à ce règlement ; les parties pouvant également mentionner dans la clause ou sur un autre document les modalités convenues pour la constitution de l'arbitrage ». En outre, l'article 21 de la loi dispose que « [l]'arbitrage obéit à la procédure établie par les parties dans la convention d'arbitrage, qui peut se reporter au règlement d'un organisme d'arbitrage institutionnel ou d'un centre spécialisé […] » 71.

Cette disposition expresse relative à l'arbitrage institutionnel ainsi que la croissance de l'arbitrage au Brésil ont favorisé une plus grande utilisation de l'arbitrage institutionnel 72. Il faut dire que le choix de l'institution est très important car l'institution elle-même et le système d'arbitrage qu'elle propose, qui est généralement encadré par un règlement, doivent être fiables et avoir fait leurs preuves. A cet égard, le système de la CCI présente un certain nombre d'avantages qui la distingue parmi d'autres 73.

Si les parties décident que leur arbitrage sera conduit au Brésil conformément au règlement de la CCI 74 ou que la Cour internationale d'arbitrage, conformément à l'article 14 du règlement de la CCI, fixe le lieu d'arbitrage au Brésil, la conduite de la procédure et le règlement du différend relèvent alors de deux ensembles de règles différents : le règlement de la CCI choisi par les parties, d'une part, et les dispositions impératives de la loi brésilienne sur l'arbitrage ou les dispositions de la loi que, dans le silence du règlement de la CCI, les parties ont adoptées ou que le tribunal arbitral a considérées comme étant applicables, d'autre part 75. Bien que la loi brésilienne sur [Page24:]l'arbitrage adhère au principe de l'autonomie de la volonté tant en ce qui concerne les règles applicables à la procédure 76 que les règles applicables au fond du litige 77, les dispositions impératives de la loi ne peuvent être exclues par accord entre les parties et restent donc applicables.

Compte tenu de la grande liberté accordée aux parties tant en vertu du règlement de la CCI que de la loi brésilienne sur l'arbitrage, la compatibilité entre le règlement de la CCI et la loi ne fait guère de doute 78. Il n'en reste pas moins que l'interaction entre le règlement de la CCI et la loi brésilienne sur l'arbitrage soulève un certain nombre de questions. Comment cette interaction fonctionne-t-elle dans la pratique ? Peut-on dire que le règlement de la CCI joue un rôle supplétif ou de soutien ou qu'il complète la loi brésilienne sur l'arbitrage ? Enfin, y a-t-il des dispositions de la loi brésilienne sur l'arbitrage qui paraissent être en contradiction avec le règlement de la CCI ? Si tel est le cas, cette contradiction pose-t-elle réellement des problèmes insurmontables ?

D'un point de vue pratique, il est évident que le règlement de la CCI favorise une plus grande efficacité dans la conduite des arbitrages au Brésil et on peut dire à cet égard qu'il complète la loi brésilienne sur l'arbitrage. Alors qu'il ne semble pas y avoir de contradiction insurmontable entre les deux, la loi brésilienne sur l'arbitrage traite de questions qui n'ont pas été expressément prévues dans le règlement de la CCI ou qui supposent une approche différente et l'application du règlement de la CCI s'en est trouvée à son tour enrichie. Nous allons ci-après examiner ces deux aspects à la lumière de l'expérience des affaires de la CCI impliquant des parties brésiliennes et ayant leur siège au Brésil. Dans un but de clarté, nous étudierons l'incidence du règlement de la CCI sur la loi brésilienne sur l'arbitrage en ce qui concerne (i) la convention d'arbitrage, (ii) le tribunal arbitral, (iii) la procédure arbitrale et (iv) la sentence arbitrale.

(1) LA CONVENTION D'ARBITRAGE

(a) Clause compromissoire et compromis

Comme nous l'avons fait observer ci-dessus, la loi brésilienne sur l'arbitrage a conservé la distinction entre la clause compromissoire et le compromis. De ce fait, bien qu'une convention d'arbitrage conclue par des parties capables et concernant des droits patrimoniaux ou disponibles (voir l'article 1 de la loi brésilienne sur l'arbitrage) oblige les parties à soumettre les différends à l'arbitrage, il reste nécessaire, en principe, de signer un compromis lorsque survient un différend 79.

Le règlement de la CCI n'opère pas une telle distinction mais se réfère plutôt globalement à la convention d'arbitrage, peu importe qu'il s'agisse d'un différend présent ou à venir. La loi type de la CNUDCI de 1985, sur l'arbitrage commercial international traite elle-aussi toutes les conventions d'arbitrage de la même manière. Dès lors, on pourrait se demander si les différentes approches adoptées par la loi brésilienne sur l'arbitrage et par le règlement de la CCI pourraient produire des résultats [Page25:] incompatibles. Il semblerait à notre avis que la réponse soit négative. La doctrine et la jurisprudence brésiliennes ont éclairé l'interaction existant entre les articles 6 et 7 de la loi brésilienne sur l'arbitrage qui exigent la signature d'un compromis et l'article 5 de cette même loi qui donne la suprématie aux règles institutionnelles. La conclusion dominante qui en ressort est que, lorsque les parties ont recours à l'arbitrage institutionnel et que le règlement de l'institution choisie prévoit la constitution du tribunal arbitral sans exiger de conclure un compromis, celui-ci n'est donc pas nécessaire 80. En d'autres termes, « un compromisso ne sera nécessaire dans un arbitrage national comme dans un arbitrage international que si les parties ne l'ont pas exclu en vertu d'un accord explicite ou implicite, et de ce fait son réel intérêt pratique s'est trouvé considérablement réduit » 81. Par conséquent, si les parties ont choisi le règlement de la CCI pour la conduite d'un arbitrage, le fait que le règlement de la CCI n'impose pas la signature d'un compromis signifie que les parties ont implicitement choisi d'écarter cette condition 82.

En bref, les parties qui souhaitent utiliser l'arbitrage de la CCI au Brésil ne sont plus obligées de conclure un compromis en bonne et due forme, car le règlement de la CCI prévoit un dispositif pour la constitution du tribunal arbitral et la mise en œuvre de la procédure. Par conséquent, les parties risquent moins d'avoir recours à l'article 7 de la loi brésilienne sur l'arbitrage, ce qui réduit le degré d'intervention des juridictions étatiques. Traditionnellement, on considérait que dans les affaires de la CCI l'acte de mission définissant la nature et l'étendue du différend permettait d'arriver au même résultat que le compromisso exigé par la loi brésilienne sur l'arbitrage83.

(b) Examen prima facie de la convention d'arbitrage

La loi brésilienne sur l'arbitrage permet au défendeur de formuler des objections au cours de la procédure arbitrale sur l'existence, la validité ou l'efficacité de la convention d'arbitrage. Normalement, une objection de cette nature ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure et il appartient au tribunal arbitral d'examiner ces objections et de décider s'il y a lieu ou non de se déclarer compétent 84.[Page26:]

En vertu de l'article 6(2) du règlement de la CCI, lorsque des objections sont invoquées au sujet de l'existence, de la validité ou de la portée d'une convention d'arbitrage ou lorsqu'un défendeur n'a pas répondu à la demande, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI décide prima facie de l' existence possible d'une convention d'arbitrage visant le règlement de la CCI et permettant ainsi la mise en œuvre de la procédure. Même s'il s'agit d'une décision administrative (laissant les parties libres, dans le cas où la Cour déciderait que l'arbitrage ne peut avoir lieu, de demander à une juridiction compétente si elles sont ou non liées par une convention d'arbitrage 85), elle empêche l'arbitrage de se poursuivre lorsque la Cour de la CCI ne conclut pas à l'existence possible d'une convention d'arbitrage visant le règlement de la CCI. C'est donc un moyen de filtrer des demandes abusives introduites à l'encontre d'un défendeur lorsqu'il n'existe, de prime abord, aucun indice de l'existence possible d'une convention d'arbitrage les concernant. L'article 6(2) vise donc à pouvoir éliminer d'emblée les abus flagrants 86. C'est une disposition précieuse qui permet d'effectuer un contrôle préliminaire avant que le tribunal arbitral ne s'engage dans la conduite de la procédure arbitrale. La loi brésilienne sur l'arbitrage ne contient pas de disposition similaire pour les arbitrages ad hoc . Nous avons donc ici un exemple de la valeur ajoutée offerte par le règlement de la CCI.

(2) LE TRIBUNAL ARBITRAL

(a) Constitution du tribunal arbitral

Le règlement de la CCI prévoit que, lorsque les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur le nombre d'arbitres, la Cour internationale d'arbitrage nomme un arbitre unique, à moins que le différend ne lui paraisse justifier la nomination de trois arbitres 87. Lorsqu'un litige est soumis à un tribunal arbitral composé de trois membres, chacune des parties désigne un arbitre - qui doit ensuite être confirmé par le Secrétaire général ou la Cour 88 - et le troisième arbitre, qui agit comme président, est nommé par la Cour, à moins que les parties ne soient convenues d'une autre procédure pour cette nomination 89.

En vertu de la loi brésilienne sur l'arbitrage, les parties sont libres de déterminer à la fois le nombre d'arbitres (à condition que ce soit un nombre impair) et les modalités de constitution du tribunal arbitral. Sinon, elles peuvent suivre les règles d'une institution d'arbitrage qui traitent de cette question 90.

On pourrait dire de ce fait que le règlement de la CCI est globalement compatible avec la loi brésilienne sur l'arbitrage à cet égard.

Il y a lieu de remarquer cependant que le règlement de la CCI contient une disposition très importante qui n'a pas d'équivalent dans la loi brésilienne sur l'arbitrage. Il s'agit de l'article 10 qui traite de la constitution des tribunaux arbitraux dans les arbitrages [Page27:] multipartites. Cette disposition a été mise en place à la suite de l'arrêt de la Cour de cassation française dans l'affaire Dutco 91. Selon l'article 10, en cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, et si le litige est soumis à trois arbitres, les demandeurs conjointement et les défendeurs conjointement, désignent un arbitre 92. Cette disposition a pour but de respecter les droits des différentes parties de participer à la constitution du tribunal arbitral. A défaut d'accord entre les parties sur une désignation conjointe, la Cour internationale d'arbitrage peut nommer chacun des membres du tribunal et désigner l'un d'entre eux en qualité de président 93.

(b) Qualités requises des arbitres

Selon l'article 13(6) de la loi brésilienne sur l'arbitrage, l'arbitre est tenu d'agir avec impartialité, indépendance 94, compétence, diligence et discrétion. En vertu du règlement de la CCI, un arbitre pressenti doit être et demeurer indépendant des parties et il doit avoir l'aptitude et la disponibilité nécessaires en l'espèce pour remplir ses fonctions 95. En outre, le règlement de la CCI indique également que l'arbitre conduit la procédure de manière équitable et impartiale 96. Il n'existe donc pas de différences majeures entre la loi brésilienne sur l'arbitrage et le règlement de la CCI en ce qui concerne les qualités générales exigées des arbitres.

Toutefois, la loi brésilienne sur l'arbitrage ne comporte aucune disposition exigeant que l'arbitre unique ou le président du tribunal arbitral soit d'une nationalité différente de celles des parties. Pourtant, il s'agit là d'une condition fondamentale lorsque les parties sont de nationalités différentes car elle garantit la neutralité de l'arbitre unique ou du président. Même dans les litiges nationaux n'impliquant que des parties brésiliennes, une telle condition pourrait néanmoins être importante si, par exemple, l'une des parties brésiliennes se sent plus à l'aise avec un président d'une nationalité différente 97.

(c) Obligations de communication d'informations

La loi brésilienne sur l'arbitrage dispose que les arbitres pressentis, avant d'être nommés, sont tenus de divulguer tous les faits susceptibles de susciter des doutes justifiés quant à leur impartialité et leur indépendance 98.

L'article 7 du règlement de la CCI est compatible avec la loi brésilienne sur l'arbitrage dans la mesure où il impose aussi aux arbitres pressentis de faire connaître tous les faits qui, dans l'esprit des parties, pourraient susciter des doutes justifiés à propos de l'indépendance de l'arbitre. L'expression « dans l'esprit des parties » fixe un critère de [Page28:] divulgation qui est sans doute même plus strict que celui posé par la loi brésilienne sur l'arbitrage. En effet, parmi les différents règlements d'arbitrage, ce critère - qu'il est convenu d'appeler « critère subjectif de divulgation » par opposition au « critère objectif de divulgation » - est sans doute celui qui est le plus large puisqu'il impose aux arbitres potentiels de faire l'effort d'imaginer comment des faits qu'ils peuvent considérer anodins pourraient être perçus par les parties. En cas de doute à cet égard, la solution consiste à opter pour la divulgation 99.

Dans le système de la CCI, l'arbitre est invité à faire connaître des faits avant leur confirmation et les parties sont également invitées à commenter les faits divulgués afin que la Cour puisse décider s'il y a lieu de confirmer ou non l'arbitre pressenti. Dans la pratique, le Secrétariat de la Cour de la CCI demande à chaque arbitre de remplir deux formulaires : un curriculum vitae et une « déclaration d'acceptation et d'indépendance ». Une fois remplis et renvoyés par le candidat, ces deux formulaires sont communiqués aux parties par le Secrétariat qui, en cas de divulgation par l'arbitre, invite les parties à faire part de leurs commentaires. S'il n'y a pas de commentaires, le candidat peut être confirmé par la Cour ou par le Secrétaire général. Si l'une des parties s'oppose à la confirmation du candidat, la Cour décide s'il y a lieu de confirmer ou non le candidat en tenant compte de ce qui a été divulgué et des commentaires des parties 100. En bref, le critère de divulgation de la CCI et son application dans la pratique donnent aux arbitres la possibilité (et le devoir) de faire connaître certains faits, et aux parties la possibilité de faire connaître leurs commentaires.

Une caractéristique intéressante de la loi brésilienne sur l'arbitrage est la possibilité offerte par l'article 14 d'empêcher une personne d'assumer la fonction d'arbitre pour les mêmes raisons qui empêcheraient un juge de connaître d'une affaire selon le droit brésilien. Ces raisons peuvent avoir trait aux parties ou au litige 101. Le règlement de la CCI ne contient pas de disposition équivalente, mais on pourrait penser que cette raison relève de la condition générale d'indépendance que nous avons évoquée précédemment.

(d) Récusation de l' arbitre

La récusation de l'arbitre soulève plusieurs questions intéressantes.

Premièrement, la loi brésilienne sur l'arbitrage énonce que les parties qui souhaitent demander la récusation d'un arbitre doivent le faire à la première occasion qui se présentera après le commencement de la procédure 102. Il reste donc un certain flou sur le délai exact dans lequel la demande doit être faite, à compter du moment où la partie prend connaissance des circonstances susceptibles de motiver la récusation 103.[Page29:]

Selon le règlement de la CCI, une demande de récusation doit être envoyée par une partie, à peine de forclusion, soit dans les trente jours suivant la réception par celle-ci de la notification de la nomination ou de la confirmation de l'arbitre, soit dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la récusation a été informée des faits et circonstances qu'elle invoque à l'appui de sa demande de récusation, si cette date est postérieure à la réception de la notification susvisée 104. Les demandes de récusation introduites après l'expiration du délai de 30 jours sont prescrites. Ainsi, le règlement de la CCI offre l'avantage de la prévisibilité en ce qui concerne le délai pour introduire les demandes de récusation, ce qui limite leur incidence sur la conduite de la procédure.

Un deuxième point intéressant concerne l'organe habilité à se prononcer sur la demande de récusation. La loi brésilienne sur l'arbitrage donne ce pouvoir au tribunal arbitral lui-même 105. Si la demande de récusation est acceptée, l'arbitre sera remplacé. Sinon, la procédure se poursuivra normalement bien que la partie qui demande la récusation ait la possibilité de faire examiner la décision dans une action en annulation de la sentence, au titre de l'article 33 de la loi 106. La loi brésilienne sur l'arbitrage diffère ici de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international dont l'article 13(3) permet de solliciter une décision sur la récusation directement du juge 107.

Aux termes du règlement de la CCI, c'est la Cour internationale d'arbitrage qui se prononce sur les récusations 108 et sa décision est définitive 109. Même si tout recours contre cette décision devant la Cour de la CCI est par conséquent exclu, une partie n'est pas pour autant privée des recours dont elle dispose devant le juge en vertu de la loi 110. De ce fait, le caractère définitif de la décision de la Cour de la CCI est parfaitement compatible avec un recours devant les juridictions étatiques, comme il est prévu à l'article 33 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

Dans la pratique, lorsqu'une partie introduit une demande de récusation dans le cadre du règlement de la CCI, le Secrétariat invite tous les arbitres et la partie non récusante à faire part de leurs commentaires dans un délai déterminé qui est généralement de 15 jours. A réception de ces commentaires ou à l'expiration du délai accordé, la Cour de la CCI se prononce sur la récusation lors de sa session plénière mensuelle 111. De ce fait, dans les affaires de la CCI, les demandes de récusation font généralement l'objet d'une décision moins de deux mois après avoir été introduites, ce qui renforce encore la prévisibilité du processus.[Page30:]

(e) Remplacement de l'arbitre

L'article 16 de la loi brésilienne sur l'arbitrage traite du remplacement de l'arbitre 112. Il mentionne expressément que les parties peuvent adopter à cet effet les règles d'un organisme d'arbitrage institutionnel 113. Cependant, si les parties n'ont pris aucune disposition pour le remplacement des arbitres, c'est la procédure décrite à l'article 7 de la loi qui s'applique, à moins que les parties aient écarté la possibilité de remplacer un arbitre 114. L'article 7 oblige à demander la reconstitution du tribunal arbitral auprès du juge, ce qui pourrait retarder considérablement la procédure.

Ici, comme ailleurs, le règlement de la CCI cherche à prévoir une solution qui occasionne le moins de perturbation possible. Ainsi, lorsqu'un arbitre est remplacé, la Cour de la CCI décide, à sa discrétion, de suivre ou non la procédure initiale de nomination. Bien que cette règle soit rarement appliquée, puisque la Cour invite généralement les parties à choisir un nouvel arbitre, elle présente un grand intérêt en contribuant à éviter des abus qui nuiraient inutilement à la reprise de l'arbitrage 115. Le règlement de la CCI permet également au tribunal arbitral de décider si - et dans quelle mesure - la procédure antérieure sera reprise devant le tribunal arbitral reconstitué. Si la procédure est déjà close 116, la Cour, plutôt que de remplacer un arbitre décédé ou destitué, peut décider que les arbitres restants continueront seuls l'arbitrage 117.

En ce qui concerne les motifs justifiant le remplacement de l'arbitre, le règlement de la CCI et la loi brésilienne sur l'arbitrage contiennent des dispositions très semblables. Cependant, le règlement de la CCI diffère de la loi brésilienne sur l'arbitrage en ce qu'il prévoit que la démission d'un arbitre ne prendra effet que lorsqu'elle aura été acceptée par la Cour. Comme l'ont fait remarquer certains commentateurs, cette disposition est destinée à empêcher des démissions abusives, pour des raisons éventuellement partisanes 118 ; et elle s'appuie sur le principe selon lequel lorsque l'arbitre accepte sa mission dans les arbitrages de la CCI, il assume un certain nombre d'obligations vis-à-vis des parties et de l'institution dont ils ne peuvent être dégagés sans raison. En conséquence, la Cour de la CCI conserve la faculté de décider si une démission, pour quelque raison que ce soit, doit être acceptée ou non.

Le règlement de la CCI contient aussi une disposition intéressante concernant le remplacement d'un arbitre qui est empêché de jure ou de facto d'accomplir sa mission ou qui ne remplit pas ses fonctions conformément au règlement de la CCI ou dans les délais impartis. Dans ces circonstances, la Cour peut décider de remplacer l'arbitre de sa propre initiative pour faire en sorte que la procédure se poursuive normalement et sans perturbation. Comme dans le cas de la récusation, les décisions de la Cour relatives au remplacement d'un arbitre ont un caractère administratif 119.[Page31:]

(f) Exclusion de responsabilité

Le règlement de la CCI contient une disposition générale concernant l'exclusion de responsabilité des arbitres intervenant dans les procédures de la CCI. Cette disposition précise que les arbitres ne sont pas responsables envers qui que ce soit de tout fait, acte ou omission en relation avec un arbitrage 120. En ce qui concerne la loi brésilienne sur l'arbitrage 121, on considère qu'elle accorde aux arbitres les mêmes immunités en matière de responsabilité civile que celles qui sont accordées aux juges en vertu du droit brésilien 122. Les juges peuvent être redevables de dommages-intérêts uniquement dans des circonstances très limitées 123.

Il n'entre pas dans le cadre du présent article de suggérer de quelle manière l'interaction de la loi brésilienne sur l'arbitrage et du règlement de la CCI se produira dans la pratique, d'autant plus qu'il existe une grande diversité de situations possibles. Il appartiendra aux juges brésiliens de fixer des limites à l'application de ces règles lorsqu'ils se prononceront sur des problèmes particuliers. Il y a lieu de faire observer qu'au moment de rédiger la clause du règlement de la CCI sur l'exclusion de responsabilité, la Commission d'arbitrage de la CCI était très consciente du fait que l'immunité de l'arbitre pourrait varier d'un pays à l'autre et c'est la raison pour laquelle la rédaction s'est faite en termes généraux pour permettre une application de la clause aussi large que pourrait le permettre le droit applicable 124.

(3) PROCÉDURE ARBITRALE

(a) Introduction de la procédure

Selon la loi brésilienne sur l'arbitrage, l'introduction de la procédure a lieu quand les arbitres acceptent leur nomination. Lorsque les parties ont recours à l'arbitrage institutionnel, l'introduction de la procédure est déterminée conformément aux règles institutionnelles applicables 125. En vertu du règlement de la CCI, la date d'introduction de la procédure d'arbitrage est la date de réception de la demande d'arbitrage par le Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage 126. La clarté de cette disposition offre une grande certitude aux parties dans les cas où la date d'introduction de la procédure est importante, par exemple lorsqu'une partie doit respecter un délai de prescription fixé par le droit applicable 127.

La date d'introduction de la procédure a aussi, en droit brésilien, une incidence importante sur la procédure qui s'ensuit, car elle marque le début du délai dans lequel la sentence arbitrale doit être rendue. Ce délai est fixé à six mois dans la loi brésilienne sur l'arbitrage, mais les parties peuvent convenir d'un autre délai soit expressément soit implicitement en s'en remettent à un règlement institutionnel qui prévoit un délai différent 128.[Page32:]

(b) Jonction de procédures

La loi brésilienne sur l'arbitrage est muette sur la possibilité de joindre des procédures arbitrales distinctes dans un seul arbitrage. Par conséquent, sauf accord exprès des parties sur cette possibilité, on ne sait pas au juste s'il est possible de procéder à la jonction des causes. La jonction peut permettre d'améliorer l'efficacité et la rentabilité en évitant les coûts de procédures parallèles et le risque de décisions qui pourraient être contradictoires ou divergentes. C'est pourquoi les législateurs et les institutions d'arbitrage ont parfois été appelés à prévoir des mécanismes permettant de joindre des arbitrages connexes 129.

Le règlement de la CCI prévoit expressément que lorsqu'une partie introduit une demande d'arbitrage afférente à un rapport juridique faisant déjà l'objet d'une procédure d'arbitrage entre les mêmes parties et soumise au même règlement, la Cour internationale d'arbitrage peut, sur requête de l'une des parties, décider de joindre le ou les chefs de demande sur lesquels elle porte à la procédure déjà pendante, à condition que l'acte de mission n'ait pas été signé ou approuvé par la Cour 130. Dès lors que les conditions prévues à l'article 4(6) du règlement de la CCI sont respectées, la Cour peut ordonner la jonction nonobstant les objections de l'une des parties 131.

(c) Jonction de demandes découlant de contrats différents

La loi brésilienne sur l'arbitrage n'envisage pas l'hypothèse de plusieurs chefs de demande découlant de contrats ou d'accords différents, c'est-à-dire des situations faisant intervenir une pluralité de contrats. Pour ce qui est de l'arbitrage de la CCI, la pratique actuelle laisse supposer qu'il est possible de conduire un arbitrage unique sur la base d'une pluralité de contrats dès lors que trois critères sont remplis, à savoir (1) que tous les contrats ont été signés par les mêmes parties 132, (2) que tous les contrats portent sur la même opération économique et (3) que les clauses des contrats relatives au règlement des différends sont compatibles 133. Compte tenu de la diversité des circonstances rencontrées dans les affaires de la CCI, la Cour décide bien entendu au cas par cas s'il y a lieu de joindre les chefs de demandes découlant de contrats différents 134. La possibilité de jonction des procédures montre comment le rôle de la Cour a évolué pour répondre à la complexité grandissante de l'arbitrage international. En effet, les procédures arbitrales exigent parfois des solutions qui, même si elles n'ont pas été prévues par les parties, sont nécessaires à une bonne administration de la justice.[Page33:]

(d) Jonction de tiers

La loi brésilienne sur l'arbitrage ne fait pas référence à la possibilité de joindre des tiers à une instance arbitrale en cours. On pourrait de ce fait supposer que la jonction de tiers n'est pas permise, hormis lorsque les parties ont convenu expressément de joindre un tiers ou ont recours à un arbitrage institutionnel qui l'autorise. Comme pour la jonction de demandes, la jonction de tiers peut parfois être souhaitable afin d'éviter l'introduction d'une nouvelle procédure parallèle contre le tiers et pour veiller à ce que l'administration de la justice soit bonne et efficace. Comme nous l'avons constaté ci-dessus, l'introduction de procédures parallèles crée un risque d'aboutir à des résultats contradictoires et d'entraîner des frais inutiles et des retards dans le règlement des litiges impliquant toutes les parties concernées.

La pratique de la CCI dans ce domaine a récemment évolué 135 et la Cour internationale d'arbitrage peut maintenant joindre de nouvelles parties à la procédure, même si une ou plusieurs parties impliquées dans l'arbitrage s'y opposent, dès lors que les conditions suivantes sont remplies : (1) le tiers devant être introduit dans la procédure est un des signataires du contrat contenant la clause compromissoire sur la base de laquelle la demande d'arbitrage a été introduite 136 ; (2) il existe des chefs de demande visant précisément ce tiers ; et (3) aucune mesure n'a été prise pour la constitution du tribunal arbitral 137. Là encore, compte tenu de la diversité des circonstances rencontrées dans les affaires de la CCI, la Cour décide naturellement au cas par cas s'il y a lieu ou non de joindre un tiers à l'instance en cours.

(e) Mesures provisoires

Au Brésil, lorsque les arbitres étaient confrontés à une demande de mesures provisoires, ils demandaient habituellement au juge d'ordonner et de faire exécuter ces mesures 138. La loi brésilienne sur l'arbitrage dispose qu'un tribunal arbitral peut solliciter des mesures provisoires auprès de la juridiction compétente.

On s'interroge, cependant, sur un certain nombre de questions telle que celle de savoir si une partie peut solliciter des mesures provisoires directement auprès du juge 139 ou si l'arbitre est habilité à ordonner des mesures provisoires et, dans l'affirmative, dans quelles circonstances. Les pouvoirs respectifs de l'arbitre et du juge relativement aux mesures provisoires et aux circonstances dans lesquelles elles peuvent être ordonnées sont effectivement des « questions très débattues » 140. La loi ne répond pas à certaines questions comme celle de savoir si la compétence pour prendre ou modifier, au cours de la procédure arbitrale, certaines décisions concernant les mesures conservatoires appartient au juge ou à l'arbitre 141. Au Brésil, il semble que la tendance dominante soit [Page34:] de reconnaître à l'arbitre le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires, l'aide du juge étant recherchée simplement pour l'application des mesures ordonnées 142.

Le règlement de la CCI répond de manière claire et sensée à ces deux questions. Il indique que les parties peuvent, avant la remise du dossier au tribunal arbitral et dans des circonstances appropriées même après, demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires et cette demande ne sera pas considérée comme une violation de la convention d'arbitrage ou une renonciation à celle-ci 143. Cette disposition ne saurait se heurter à la loi brésilienne sur l'arbitrage puisque cette dernière est silencieuse sur la question. On peut donc dire que le règlement de la CCI complète la loi brésilienne sur l'arbitrage sur ce point en précisant clairement que les parties peuvent se tourner vers le juge dans le cadre d'une demande de mesures provisoires ou conservatoires avant la constitution du tribunal arbitral.

En outre, le règlement de la CCI prévoit que, sauf accord contraire entre les parties, le tribunal arbitral peut, à la demande de l'une d'elles, ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considère appropriée 144. Etant donné que la loi brésilienne sur l'arbitrage n'interdit pas expressément à l'arbitre d'ordonner des mesures provisoires ou conservatoires et que la doctrine actuelle est favorable à ce qu'il soit doté de ce pouvoir, le règlement de la CCI est en accord avec l'opinion la plus répandue sur cette question 145.

(f) Conciliation

La loi brésilienne sur l'arbitrage impose au tribunal arbitral de tenter de concilier les parties au début de la procédure 146 et se réfère, à cet égard, à l'article 28 de la loi qui reconnaît la possibilité de rendre une sentence d'accord parties 147 Reste la question de savoir s'il est opportun, voire possible, que l'arbitre se transforme en conciliateur au cours de la même procédure148.Reste la question de savoir s'il est opportun, voire possible, que l'arbitre se transforme en conciliateur au cours de la même procédure < Ceci serait impensable dans certains régimes juridiques comme celui des Etats-Unis, où les deux fonctions sont clairement [Page35:] distinctes. Cependant, dans d'autres régions comme en Asie 149, dans certains pays d'Amérique latine 150 et les pays germanophones 151, cette pratique est courante. Dans les pays d'Amérique latine, on estime que dans la mesure où l'arbitre est considéré comme un juge et que le juge est souvent dans l'obligation d'essayer de rapprocher les parties afin d'éviter le prolongement du contentieux, l'arbitre a lui aussi un rôle conciliatoire.

L'approche universelle adoptée par le règlement de la CCI fait que celui-ci pose des règles générales qui peuvent s'appliquer indépendamment des circonstances locales ou culturelles. Par conséquent, il ne contient aucune disposition concernant le fait de savoir si l'arbitre dispose ou non du pouvoir de recourir à la conciliation à l'occasion d'un différend soumis à l'arbitrage.

(g) Langue de la procédure arbitrale

En matière d'arbitrage international, la question de la langue ou des langues de la procédure est extrêmement importante car elle peut avoir des conséquences pratiques non négligeables pour les parties. Non seulement elle peut avoir une incidence sur le recours éventuel à la traduction et à l'interprétation (ce qui peut être très coûteux), mais elle peut aussi restreindre le choix de l'arbitre ou du conseil fait par les parties 152. Si les parties n'ont rien prévu relativement à la langue, il peut y avoir un risque de désaccord et la loi brésilienne sur l'arbitrage, contrairement à la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international 153, est muette sur cette question. C'est ici que le règlement de la CCI peut venir à la rescousse car il propose une solution claire : « A défaut d'accord entre les parties, le tribunal arbitral fixe la langue ou les langues de la procédure arbitrale, en tenant compte de toutes circonstances pertinentes, y compris la langue du contrat. » 154 On trouve une solution identique dans un grand nombre de lois nationales sur l'arbitrage.

(h) Droit applicable au fond

La loi brésilienne sur l'arbitrage se fonde sur le principe de l'autonomie des parties et permet ainsi aux parties de choisir librement le droit applicable, « à condition qu'il n'y ait pas d'atteinte aux bonnes mœurs ni à l'ordre public 155 ». Mais la loi n'explique pas de quelle manière le tribunal arbitral doit déterminer quel est le droit applicable en l'absence de choix par les parties à cet égard. Le règlement de la CCI, en revanche, adopte une méthode qu'il est convenu d'appeler la « voie directe » pour la détermination du droit applicable 156. L'article 17 dispose qu'à défaut de choix par les parties des règles de droit applicables au fond du litige, le tribunal arbitral appliquera les [Page36:] règles de droit qu'il juge appropriées et dans tous les cas, il tient compte des dispositions du contrat et des usages pertinents du commerce. Par conséquent, sauf accord contraire des parties ou restrictions imposées par des dispositions impératives, les tribunaux arbitraux agissant dans le cadre du règlement de la CCI ne sont pas dans l'obligation de suivre des règles nationales de conflit de lois 157.

(i) Confidentialité de la procédure

La confidentialité est un élément qui est souvent pris en considération par les parties lorsqu'elles décident d'avoir recours à l'arbitrage. La loi brésilienne sur l'arbitrage est totalement muette à cet égard. Bien que le règlement de la CCI ne contraigne pas expressément les parties à la confidentialité 158, il prévoit que les travaux de la Cour ont un caractère confidentiel 159 et que « [l]e tribunal arbitral peut prendre toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles » 160. De toute façon, les parties peuvent conclure un accord de confidentialité à tout moment, avant ou pendant l'arbitrage. En ce qui concerne les affaires de la CCI, dans la pratique, une clause de confidentialité est parfois incluse dans l'acte de mission 161.

(j) Renonciation au droit de faire objection

Le règlement de la CCI contient une disposition générale relative à la renonciation au droit de faire objection 162. Cette disposition exprime le principe largement admis et connu sous le nom de estoppel ou venire contra factum proprium, selon lequel une partie ne doit pas être autorisée à formuler une réclamation longtemps après la survenance d'une irrégularité à laquelle elle ne s'est pas opposée au moment où elle était initialement en mesure de le faire 163. Cette disposition vise à empêcher les contestations tardives faites de mauvaise foi 164. Bien que l'on trouve une disposition similaire dans d'autres règlements d'arbitrage et dans certaines lois nationales qui suivent l'article 4 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, la loi brésilienne sur l'arbitrage ne contient pas de disposition de ce type. A cet égard, le règlement de la CCI propose un solide moyen de dissuasion contre les allégations intempestives faites par les parties relativement à un manquement ou un problème dans la procédure arbitrale 165.

(4) SENTENCE ARBITRALE

(a) Sentence finale ou partielle

Au fur et à mesure que la complexité de l'arbitrage s'accentue, les arbitres ont de plus en plus tendance à rendre des sentences distinctes, préalablement à la sentence finale, pour se prononcer sur des questions survenant au cours de l'arbitrage 166. Plusieurs [Page37:] sentences ont été rendues avant la sentence finale dans les procédures de la CCI ayant lieu au Brésil. Ces sentences portent, par exemple, sur les exceptions d'incompétence soulevées avant l'examen de l'affaire au fond ou sur la question de la responsabilité avant l'évaluation des dommages-intérêts.

Contrairement au règlement de la CCI, la loi brésilienne sur l'arbitrage ne fait pas la moindre référence à la possibilité de rendre des sentences avant la sentence finale. C'est probablement ce silence qui a incité certains commentateurs à prétendre que la loi n'autorisait pas les sentences partielles et intérimaires 167. La pratique a cependant montré qu'au Brésil, une procédure peut parfois donner lieu à plus d'une sentence, lorsque les parties conviennent expressément d'une bifurcation de la procédure ou que le règlement de l'institution d'arbitrage choisie permet de rendre plus d'une sentence au cours du même arbitrage 168. Par ailleurs, le silence de la loi brésilienne sur l'arbitrage ne devrait pas forcément être interprété comme interdisant les sentences partielles et intérimaires et le règlement de la CCI peut contribuer à résoudre une polémique sur un point qui ne provoque généralement pas de controverse ailleurs.

(b) Contenu de la sentence arbitrale

L'article 26 de la loi brésilienne sur l'arbitrage décrit les mentions obligatoires d'une sentence arbitrale. Parmi celles-ci figurent notamment un résumé du litige et une description des faits, le dispositif et le temps alloué à la partie ou aux parties pour l'exécution de la sentence 169. La loi exige de préciser les motifs de la décision. A cet égard, elle diffère de nombreuses autres lois nationales 170 qui ne fixent pas une telle condition ou autorisent les parties à s'en passer 171. Certains commentateurs ont estimé que l'obligation de motiver les décisions trouve son origine dans la constitution brésilienne 172. De toute façon, si les motifs font défaut, cela peut fonder une demande en annulation de la sentence en droit brésilien 173.

L'article 26 est totalement compatible avec le règlement de la CCI. Premièrement, lors de l'examen préalable des sentences conformément à l'article 27 du règlement de la CCI, la Cour internationale d'arbitrage vérifie que la sentence fait mention des parties, de leurs conseils ainsi que de leurs adresses respectives, des raisons de toutes les décisions prises par le tribunal arbitral, du dispositif indiquant quelles sont les décisions à appliquer et de la date et du lieu de la sentence 174. Deuxièmement, dans la mesure où [Page38:] les conditions fixées à l'article 26 de la loi brésilienne sur l'arbitrage sont considérées comme obligatoires, la Cour de la CCI, conformément à l'article 6 de l'appendice II de son règlement, en tient compte lors du processus d'examen préalable des sentences 175. Enfin, même si, à titre d'exemple, ces conditions ne sont pas considérées comme obligatoires, elles seront prises en considération conformément à l'article 35 du règlement de la CCI qui oblige la Cour de la CCI, de manière générale, à déployer tous ses efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale. Une sentence dépourvue du contenu obligatoire pouvant être déclarée nulle, la règle générale énoncée à l'article 35 du règlement de la CCI peut servir aussi de point d'appui pour le respect de l'article 26 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

Enfin, tant la loi brésilienne sur l'arbitrage 176 que le règlement de la CCI 177 imposent au tribunal arbitral de liquider les frais de l'arbitrage. Dans un arbitrage de la CCI, il sera fait application, bien entendu, des dispositions pertinentes du règlement de la CCI concernant la fixation des honoraires et des frais des arbitres et des frais administratifs de la CCI 178.

(c) Etablissement de la sentence

La loi brésilienne sur l'arbitrage dispose que lorsque le tribunal arbitral est composé de trois membres, la sentence arbitrale est rendue à la majorité des voix et qu'à défaut de majorité, la voix du président du tribunal arbitral sera prépondérante 179. Cette disposition concorde par conséquent tout à fait avec l'article 25(1) du règlement de la CCI qui dispose qu'à défaut de majorité, le président du tribunal arbitral statuera seul.

La loi brésilienne sur l'arbitrage mentionne expressément la possibilité dont dispose l'arbitre d'émettre une opinion dissidente. Bien qu'aucune disposition ne traite expressément des opinions dissidentes dans le règlement de la CCI, il peut arriver qu'une opinion dissidente soit émise dans une affaire de la CCI et la Cour a une pratique bien établie pour y donner suite. Lors de la soumission d'une opinion dissidente, l'arbitre dissident est normalement invité à confirmer si son document constitue ou non une opinion dissidente. Les autres membres du tribunal sont alors invités à envisager éventuellement la modification de leur sentence à la lumière de l'opinion dissidente. Le tribunal arbitral est informé que l'opinion dissidente sera communiquée aux parties avec la sentence signée. Si les arbitres demandent au Secrétariat de ne pas communiquer l'opinion dissidente aux parties, il leur sera demandé de fournir de bonnes raisons expliquant pourquoi ladite communication pourrait compromettre la validité et l'exécution de la sentence majoritaire. Tous les commentaires seront soumis à la session plénière de la Cour de la CCI à laquelle la sentence est soumise pour approbation. L'opinion dissidente sera communiquée aux parties sauf s'il existe des raisons valables de ne pas le faire 180.[Page39:]

(d) Délai dans lequel la sentence arbitrale doit être rendue

La loi brésilienne sur l'arbitrage fixe un délai de six mois à partir de l'introduction de la procédure d'arbitrage pour rendre la sentence 181. Cette disposition peut être modifiée par les parties qui peuvent convenir d'un délai différent ou par l'application d'un règlement institutionnel fixant des délais spéciaux 182.

Selon le règlement de la CCI, le délai dans lequel la sentence finale doit être rendue est de six mois, soit à compter du jour où la dernière signature du tribunal arbitral ou des parties a été apposée sur l'acte de mission, soit, dans le cas visé à l'article 18(3) du règlement de la CCI, à compter de la date de notification au tribunal arbitral, par le Secrétariat, de l'approbation de l'acte de mission par la Cour 183. Le règlement de la CCI autorise les parties à convenir de délais plus courts que ceux qui figurent dans le règlement. Toutefois, si cet accord intervient après la constitution du tribunal arbitral, il faudra obtenir l'approbation de celui-ci 184. Il faut garder à l'esprit, cependant, que la Cour de la CCI peut allonger les délais modifiés par les parties, si cela est nécessaire pour permettre au tribunal arbitral ou à la Cour de remplir leurs fonctions d'après le règlement de la CCI. Il va de soi que ce changement ne sera pas fait à la légère et tous les efforts seront d'abord déployés pour respecter le délai convenu entre les parties 185. Cependant, si les délais fixés par les parties sont trop courts, cela pourrait nuire à la force exécutoire de la sentence qui serait exposée à une demande en annulation fondée sur la violation du contradictoire 186.

Dans le cas d'une procédure accélérée, le raccourcissement des délais supposera l'accord et la collaboration de toutes les parties. Sinon, il sera impossible de respecter les dispositions concernant la procédure accélérée et la Cour de la CCI peut être amenée à prolonger les délais définis dans la clause compromissoire 187.

(e) Sentence d'accord parties

La loi brésilienne sur l'arbitrage autorise les tribunaux arbitraux à rendre des sentences d'accord parties constatant la transaction des parties. Les sentences d'accord parties sont également admises en vertu de l'article 26 du règlement de la CCI. Toutefois, à la [Page40:] différence de la loi sur l'arbitrage, le règlement de la CCI autorise les arbitres à décider d'accepter ou non de rendre une sentence d'accord parties. Certes, il serait bien rare que les arbitres n'acceptent pas, mais cette réserve agit comme une sécurité afin de s'assurer que le mécanisme de la sentence d'accord parties n'est pas utilisé de manière frauduleuse par les parties 188.

Aussi bien dans la loi brésilienne sur l'arbitrage 189 que dans le règlement de la CCI 190, les sentences d'accord parties doivent contenir les raisons sur lesquelles elles se fondent.

(f) Correction et interprétation des sentences arbitrales

La loi brésilienne sur l'arbitrage accorde cinq jours aux parties à compter de la date de réception ou de délivrance de la sentence pour demander au tribunal arbitral de corriger toute erreur matérielle dans la sentence ou éclairer un point douteux ou obscur ou une contradiction que celle-ci pourrait contenir ou pour trancher une question qui aurait pu avoir été omise 191. Aux termes du règlement de la CCI, les demandes de correction d'erreurs dans les sentences ou d'interprétation des sentences doivent être faites dans un délai de 30 jours suivant la réception de la sentence par les parties. Cette disposition a été introduite dans la version de 1998 du règlement de la CCI mais, même avant son introduction, il est arrivé dans la pratique que des demandes de correction et d'interprétation de sentences aient été acceptées 192.

Au vu de ce qui précède, deux questions se posent au sujet de l'interaction entre la loi brésilienne sur l'arbitrage et le règlement de la CCI. La première concerne les différents délais indiqués dans les deux textes. La deuxième concerne le champ d'application, car la loi brésilienne sur l'arbitrage autorise expressément les parties à demander au tribunal arbitral de trancher une question qui a pu être omise mais tel n'est point le cas du règlement de la CCI.

Selon la doctrine, les délais indiqués dans le règlement des institutions d'arbitrage prévalent sur le délai de cinq jours figurant dans la loi brésilienne sur l'arbitrage 193. Rien dans la loi ne semblerait empêcher les parties de modifier le délai de cinq jours. Le règlement de la CCI n'est donc pas incompatible avec cette disposition. On ne risque pas en outre de restreindre les droits des parties, ce qui se serait produit si le règlement de la CCI avait prévu un délai plus court. Il faut dire qu'en matière d'arbitrage international un délai de cinq jours semblerait trop court pour présenter une demande de ce type. Il est donc préférable que le délai de 30 jours du règlement de la CCI l'emporte sur le délai de cinq jours de la loi sur l'arbitrage.

Pour ce qui est de la correction des omissions, on peut dire que le risque d'omissions dans une sentence arbitrale de la CCI se trouve diminué grâce au processus de l'examen préalable au cours duquel la Cour internationale d'arbitrage vise à s'assurer, entre autres, que toutes les demandes principales et demandes reconventionnelles soumises [Page41:] par les parties ont été prises en considération 194. Néanmoins, s'il se produit une omission dans une sentence arbitrale, il ne semblerait pas y avoir d'incompatibilité entre la loi brésilienne sur l'arbitrage et le règlement de la CCI. Premièrement, le règlement de la CCI ne semble pas écarter la possibilité, pour un tribunal arbitral, d'émettre une décision sur une question ayant pu être oubliée dans sa sentence. Deuxièmement, la disposition de la loi brésilienne sur l'arbitrage autorisant les parties à soumettre au tribunal arbitral des questions qui ont été omises et à ce dernier de les trancher, pourrait être considérée comme obligatoire puisqu'elle vise à rendre la sentence pleinement exécutoire. Ce qui est confirmé par le fait qu'aux termes de la loi brésilienne sur l'arbitrage, une sentence arbitrale est nulle si elle ne règle pas l'ensemble du litige soumis à l'arbitrage 195. En vertu du règlement de la CCI, toute décision modifiant une sentence fera l'objet d'un examen préalable par la Cour de la CCI conformément à l'article 27 du règlement de la CCI et, à ce titre, la Cour prend en considération les exigences des lois impératives du lieu de l'arbitrage. Il ne semblerait, par ailleurs, y avoir aucun risque d'incompatibilité avec la Note du Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale concernant la correction et l'interprétation des sentences arbitrales, en date du 1er octobre 1999 196, qui est envoyée à tous les tribunaux arbitraux par le Secrétariat lors de la notification de la sentence 197.

La loi brésilienne sur l'arbitrage exige que, lors de l'annulation d'une sentence n'ayant pas tranché toutes les questions à résoudre, le litige soit renvoyé devant le même tribunal arbitral afin qu'il traite du point omis 198. Par conséquent, même si l'article 30 de la loi n'est pas une disposition à caractère impératif, un tribunal arbitral sera amené, tôt ou tard, à statuer sur le point omis. Par ailleurs, il semblerait une fois de plus qu'il n'y ait aucun risque d'incompatibilité avec le règlement de la CCI car l'article 35, comme nous l'avons fait remarquer précédemment, oblige la Cour internationale d'arbitrage et le tribunal arbitral à déployer tous leurs efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale en cas de silence du règlement de la CCI 199.

En bref, la loi brésilienne sur l'arbitrage et le règlement de la CCI paraissent compatibles pour ce qui est du moyen de remédier aux omissions dans les sentences. Signalons par ailleurs qu'un commentateur brésilien, ancien vice-président de la Cour internationale d'arbitrage, s'est exprimé récemment en faveur de la possibilité, pour les tribunaux arbitraux, de rendre des décisions remédiant à des omissions dans le cadre du droit brésilien 200.[Page42:]

III. Conclusion

L'arbitrage au Brésil a connu une évolution spectaculaire au cours des dix dernières années. Un nouveau cadre juridique favorable à l'arbitrage a été mis en place auquel est venu s'ajouter un corpus de jurisprudence de plus en plus important qui s'aligne sur l'interprétation et les modalités d'application des lois modernes sur l'arbitrage dans d'autres pays. La CCI a été un témoin privilégié de cet impressionnant processus et, grâce aux affaires administrées sous son égide, elle a contribué au renforcement de la pratique arbitrale au Brésil. Il reste cependant des progrès à accomplir, en particulier au sein des juridictions de première instance à travers le pays.

Ces changements ont entraîné une forte augmentation du nombre d'arbitrages soumis à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI contenant un ou plusieurs éléments brésiliens dont notamment le siège de l'arbitrage situé au Brésil. L'interaction entre le règlement de la CCI et la loi brésilienne sur l'arbitrage a été mise à l'épreuve à de nombreuses reprises dans la pratique et il s'avère que ces deux ensembles de règles se sont réciproquement enrichis. Il n'est pas exagéré de dire que, dans l'ensemble, le règlement de la CCI contribue à renforcer l'efficacité des arbitrages menés au Brésil car il traite de questions qui ne sont pas spécialement abordées dans la loi brésilienne sur l'arbitrage et comble de ce fait des lacunes qui pourraient autrement occasionner des interruptions et des retards inutiles dans la procédure arbitrale. Bien que le règlement de la CCI puisse différer de la loi brésilienne sur l'arbitrage sur certains points, les deux textes semblent néanmoins globalement compatibles et des solutions précises permettant de les harmoniser ont été trouvées dans le cadre des arbitrages de la CCI.

La CCI a joué un rôle essentiel pour faire accepter l'arbitrage dans le monde entier comme le moyen le plus efficace de régler les litiges commerciaux internationaux. Elle a témoigné d'un grand intérêt pour le développement et l'évolution extraordinaires de l'arbitrage au Brésil et y a apporté un très grand soutien. En conséquence, l'arbitrage international au Brésil a atteint sa majorité et peut regarder l'avenir sous un angle positif, avec le soutien permanent de la CCI.

1
Voir H. Falcão, « Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards : A New Chapter in Brazilian Arbitration History » (1997) 8 American Review of International Arbitration 391 ; N. Blackaby, D. Lindsey et A. Spinillo dir., International Arbitration in Latin America, Kluwer Law International, 2002 [ci-après désigné International Arbitration in Latin America] p. 9, font observer que le Brésil « était considéré dans le passé comme la brebis galeuse de l'arbitrage latino-américain » ; S. Bermudes et C. Lins, « The future of arbitration in Brazil and in Latin America » dans V.V. Veeder, A. Marriott et M. Hunter, dir., The Internationalization of International Arbitration, Graham & Trotman, 1995, p. 125 ; I. Strenger, « International Arbitration : Doctrine and Practice in Brazil » (1988) 5 :1 J. Int. Arb. 41.

2
Avant l'adoption de la loi brésilienne sur l'arbitrage, les quelques arbitrages internationaux de la CCI impliquant une partie brésilienne résultaient d'une condition imposée par l'autre partie contractante et concernaient souvent des adjudications publiques ou des contrats internationaux impliquant des entreprises sous contrôle étatique. Voir A. Wald et P. Shellenberg, « L'efficacité de la clause compromissoire au Brésil (la nouvelle loi à l'épreuve de la jurisprudence) » [2000] Rev. arb. 429, p. 430 ; A. Wald, P. Shellenberg et K. Rossen, « Some controversial aspects of the new Brazilian Arbitration Law » (2000) 31 Inter-American Law Review 225. Pour des statistiques concernant l'arbitrage de la CCI, se reporter à la section I.B ci-dessous.

3
C. Nehring Netto, « L'arbitrage au Brésil - le passé, le présent et l'avenir » (1993) 4 :2 Bull. CIArb. CCI 52.

4
Pour s'informer au sujet du développement de l'arbitrage au Brésil depuis 1996, voir A. Wald, « L'évolution de l'arbitrage au Brésil » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi et A.M. Whitesell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, ICC Publishing, 2005, 903 ; A. Wald, « L'évolution de la législation brésilienne sur l'arbitrage, 1996-2001 » (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI 44 ; M. Ferreira dos Santos, « Arbitration in Brazil » (2004) 21 J. Int. Arb. 453 ; G. Giusti, « Les développements récents de l'arbitrage au Brésil » Gazette du Palais, Cahiers de l'arbitrage, 2004/2, 1re partie, 18.

5
Le terme de « jurisprudence » est utilisé ici simplement pour se référer aux jugements rendus par les juridictions brésiliennes en général, les juridictions de chacun des Etats de la Fédération brésilienne et les juridictions fédérales (c'est-à-dire la Cour suprême et le Tribunal supérieur de justice). Il n'est pas censé impliquer un effet obligatoire sur d'autres juridictions du même ressort comme cela est le cas dans certains systèmes de common law, bien que les décisions de la Cour suprême fédérale et du Tribunal supérieur de justice fassent particulièrement autorité.

6
Loi n° 9.307/96. Une traduction française non officielle de cette loi, réalisée par Maître João Bosco Lee, a été publiée dans la Revue de l'arbitrage 1997, n° 2, p. 297. Cette traduction sera utilisée dans les citations de la loi reprises ciaprès.

7
J. Bosco Lee, « Le nouveau régime de l'arbitrage au Brésil » [1997] Rev. arb.199 ; A. Wald, P. Shellenberg et K. Rossen, supra note 2.

8
C.A. Carmona, Arbitragem e Processo - Um Comentário à Lei no. 9.307/96, 2e éd., São Paulo, Atlas, 2004, p. 29.

9
Voir F. Mantilla-Serrano, « Le traitement législatif de l'arbitrage en Amérique latine (quelques réformes récentes) » [2005] Rev. arb. p. 561 à 566 ; C. Conejero Roos, « El impacto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje commercial internacional en América Latina : Un análisis comparativo » (2004) 19 Revista de la Corte Española de Arbitraje 255.

10
C.A. Carmona, supra note 9 à la p. 30. Voir aussi N. Blackaby et S. Noury, « International Arbitration in Latin America » (2006) 17 :3 World Arbitration and Mediation Report 92.

11
A. Wald, « L'évolution de l'arbitrage au Brésil », supra note 5 à la p. 907.

12
Le juge du lieu où la sentence avait été rendue devait confirmer que la sentence avait été établie conformément aux prescriptions du droit du lieu en question.

13
La procédure d'approbation officielle par le juge brésilien est désignée sous le nom de homologação. Il s'agit d'une condition obligatoire pour l'exécution de toute sentence arbitrale étrangère au Brésil. Voir A. Wald, P. Shellenberg et K. Rossen, supra note 3, p. 228.

14
Au Brésil, on faisait habituellement une distinction entre une clause compromissoire (cláusula compromissória), qui est un accord pour soumettre à l'arbitrage des litiges futurs, et un compromis (compromisso), qui est un accord pour soumettre à l'arbitrage les litiges déjà nés. Avant la promulgation de la loi brésilienne de 1996 sur l'arbitrage, une clause compromissoire ne pouvait produire ses effets que si un compromis était signé pour un litige particulier. Une clause compromissoire n'était donc rien de plus qu'une promesse de soumettre à l'arbitrage les litiges futurs et, à elle seule, ne suffisait pas à autoriser l'arbitre à trancher un différend découlant du contrat où elle figurait. Si la partie adverse refusait de signer le compromis, il fallait soumettre le ou les litiges aux juridictions étatiques qui avaient compétence exclusive pour connaître de l'affaire, faisant ainsi obstacle au souhait d'au moins une des parties de faire trancher leurs litiges par voie de l'arbitrage. La partie souhaitant s'appuyer sur la clause compromissoire ne pouvait rien faire de plus que de chercher à obtenir des dommages-intérêts pour inexécution d'une obligation contractuelle. Cette règle n'admettait qu'une exception, à savoir lorsque le Protocole de Genève de 1923 s'appliquait à un contrat international. Dans ce cas, le compromis n'était pas nécessaire pour que la clause compromissoire produise ses effets.La nécessité d'avoir un compromis distinct de la clause compromissoire a nuit au développement de l'arbitrage au Brésil et ce pour plusieurs raisons. Premièrement, une partie pouvait porter le litige devant le juge, malgré l'existence de la clause compromissoire, sans que le juge se déclare incompétent pour connaître du litige. Deuxièmement, le non-respect de la clause compromissoire obligeait la partie de bonne foi à passer devant le juge, auprès duquel elle pouvait tout au plus demander des dommages-intérêts à l'encontre de l'autre partie pour inexécution d'une promesse bilatérale de s'en remettre à l'arbitrage. Troisièmement, dans la pratique, il était plus commode pour les parties d'oublier l'existence de la clause compromissoire et de faire trancher l'affaire directement par le juge. Voir M. Ferreira dos Santos, supra note 4. Voir aussi J. Kleinheisterkamp, International Commercial Arbitration in Latin America, 2005, p.114 ; A. Wald, P. Shellenberg et K. Rossen, supra note 3, p. 231 ; N. Blackaby, « Arbitration and Brazil : A Foreign Perspective » (2001) 17 :3 Arbitration International 129 p. 131 ; J. Bosco Lee, supra note 7, p. 202 ; J. Bosco Lee, « Brazil » in International Arbitration in Latin America, supra note 2, p. 66 ; P. Dunham et S. Greenberg, « After 10 Years of Positive Developments, Does Confusion Remain In Brazil's Arbitration Law » (2006) 17 :3 World Arbitration and Mediation Report 81.

15
Le code civil brésilien de 2002 (le « nouveau code civil ») fait aussi expressément référence à la recevabilité d'une clause compromissoire dans un contrat. Voir l'article 853 du nouveau code civil.

16
Comme il a été fait observer ci-dessus, le juge n'était pas auparavant habilité à contraindre une partie à conclure un compromis. Voir E. Gaillard et J. Savage, dir., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 384-386.

17
MBV Commercial and Export Management Establishment c. Resil Indústria e Comércio Ltda., Agravo Regimental em Sentença Estrangeira n° 5206-7, rendu par la Cour suprême, le 12 décembre 2001. Voir Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, No. 11 (janvier-mars 2001) 361 ; J. Bosco Lee, « Observation - Supremo Tribunal Federal, 12 décembre 2001 » [2003] Rev. arb. 529.

18
Pour de plus amples informations sur le problème de la constitutionnalité devant la Cour suprême brésilienne, voir A. Wald et P. Shellenberg, supra note 2; A. Wald, P. Shellenberg et K. Rossen, supra note 2, p. 226 ; J. Bosco Lee, « Brazil » dans International Arbitration In Latin America, supra note 2, p. 63 ; J. Kleinheisterkamp, supra note 14, p. 115 ; W. Barral et T. Prazeres, « Arbitration Horizon Improves in Brazil » (2001) 16 :1 Mealeys' International Arbitration Report 25 ; N. Blackaby, supra note 14, p. 133-137 ; A.M. Sousa Silva, « Some Innovative and Controversial Aspects of the New Brazilian Arbitration Law » (1999) 14 :7 Mealeys' International Arbitration Report 28 p. 44.

19
La réforme de l'arbitrage en Amérique latine a été menée sur deux plans, à savoir la ratification des conventions internationales et régionales les plus importantes et la promulgatioin de lois nationales modernes en matière d'arbitrage international (voir C. Conejero Roos, supra note 10, p. 256). La première initiative prise par le Brésil pour adhérer aux principales conventions internationales dans le domaine de l'arbitrage international a eu lieu avant même l'adoption de la loi de 1996, avec la ratification de la Convention de Panama. Cela n'était cependant pas suffisant car la Convention de Panama avait une portée régionale.

20
Voir T. de Azeredo Santos, « A Convenção de Nova York » dans P. A. Batista Martins et J. M. Rossani, dir., Reflexões sobre Arbitragem (2002) 439 ; A. Wald, « La ratification de la Convention de New York par le Brésil » [2003] Rev. arb. 97.

21
Voir A. Wald, « L'évolution de l'arbitrage au Brésil », supra note 4, p. 908. La ratification de la Convention de New York par le Brésil est rendue d'autant plus importante du fait que l'article 34 de la loi brésilienne sur l'arbitrage, qui concerne la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, est considéré comme faisant prévaloir les dispositions de toute convention dont le Brésil est signataire sur toute disposition contraire de la loi brésilienne sur l'arbitrage. Voir P.A. Baptista Martins, S. M. Lemes et C.A. Carmona, Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem, 1999, p. 440 ; C.M. Valença Filho, Poder Judiciário e Sentença Arbitral, 2002, p.192. La ratification de la Convention de New York a non seulement encouragé les entrepreneurs et les avocats à choisir le Brésil comme lieu d'arbitrage mais elle a également eu une incidence sur la décision de la Cour de la CCI de fixer le lieu de l'arbitrage au Brésil dans les procédures de la CCI. Avant la ratification il n'y a eu aucune affaire dans laquelle le Cour a fixé le lieu de l'arbitrage au Brésil. Voir E. Silva Romero, « América Latina como Sede de Arbitrajes Comerciales Internacionales » (2004) 1 Revista de Arbitragem e Mediação 90.

22
Il est généralement admis que la principale raison expliquant le retard avec lequel le Brésil a ratifié la Convention de New York tient au fait que sa législation exigeait la « double homologation » des sentences arbitrales étrangères alors que cette condition avait été abolie par la Convention de New York. Il y avait là un risque de conflit qui a été écarté avec la promulgation de la loi brésilienne sur l'arbitrage. Voir A. Wald, supra note 20 ; J. Kleinheisterkamp, supra note 14, p.19.

23
Sur la portée de la réforme constitutionnelle et les tâches confiées au Tribunal supérieur de justice, voir L. Gama Jr., « Recognition of Foreign Arbitral Awards in Brazil : Recent Developments » (2005) 16 :1 Bull. CIArb. CCI 71. Pour une brève explication de l'ancien régime et du rôle de la Cour suprême brésilienne par rapport à l'arbitrage au Brésil, voir W. Barral et T. Lacerda Prazeres, « Trends of Arbitration in Brazil » (2000) 15 Mealeys' International Arbitration Report 24.

24
Article 35 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

25
Sur les effets probables du transfert de compétence, voir L. Gama Jr., supra note 23, p. 72.

26
Voir IIA(5) ci-dessous.

27
Sur l'historique de la loi sur les partenariats public-privé et ses principales caractéristiques, voir A. Wald, « A Infra-Estrutura, As PPPs e a Arbitragem » (2005) 2 Revista de Arbitragem e Mediação 14. Pour une analyse critique des dispositions de la nouvelle loi relatives à l'arbitrage, voir C. Valença Filho et J. Bosco Lee, « Brazil's New Public-Private Partnership Law : One Step Forward, Two Steps Back » (2005) 22 J. Int. Arb. 419.

28
L'article 120 de la loi n° 11.196 du 21 novembre 2005 a ajouté à la loi n° 8.987 du 13 février 1995 (la « loi sur les concessions publiques ») une disposition qui prévoit expressément le recours à l'arbitrage pour régler les différends découlant d'accords de concession publique.

29
A. Wald, « L'évolution de l'arbitrage au Brésil », supra note 4, p. 906.

30
Voir H. Grigera Naón, « ICC Arbitration and Courts of Law : Practical Experiences in Latin America » dans R. Briner, L. Yves Fortier, K.P. Berger et J. Bredow, dir., Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century - Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel, C. Heymanns, 2001, 231 : « L'un des moyens de déterminer le degré d'acceptation ou d'évolution de l'arbitrage commercial dans un certain pays ou plusieurs pays est d'observer comment les questions relevant du droit de l'arbitrage sont traitées par les juges. […] Assez souvent, on est amené à conclure que le fait d'avoir une magistrature éclairée capable de penser de manière créative et constructive lorsqu'elle traite des questions liées à l'arbitrage est tout aussi important que d'avoir une législation sur l'arbitrage presque parfaite ou à jour. »

31
Dans chacun des Etats de la Fédération brésilienne, il existe deux niveaux de juridiction - de première instance et d'appel. Les juridictions d'appel statuent sur les appels des décisions des juridictions du niveau inférieur. Le STJ, créé par la constitution fédérale de 1998, constitue en fait un troisième niveau doté d'une compétence générale. Aux fins du présent article, il est important de noter que le STJ est chargé, entre autres : (1) d'unifier la manière dont les juridictions d'appel des Etats fédérés interprètent les lois fédérales et (2) de statuer sur les demandes de reconnaissance des sentences arbitrales étrangères (suite au transfert de compétence de la Cour suprême mentionné ci-dessus). Dans le présent article il est fait référence aux arrêts du STJ rendus en sa capacité de juridiction de troisième niveau doté d'une compétence générale et de juridiction ayant compétence pour statuer sur les demandes de reconnaissance des sentences arbitrales étrangères. Il sera également fait référence à des arrêts rendus par la Cour suprême au sujet de la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères avant le transfert de compétence au STJ.

32
J.E. Nunes Pinto, « A Arbitrabilidade de Controvérsias nos Contratos com o Estado e Empresas Estatais » (2004) 1 Revista Brasileira de Arbitragem 10.

33
C. Nehring Netto, « Arbitration and Brazilian Courts Decisions » (2003) 20 J. Int. Arb. 409. Pour une analyse de quelques jugements récents rendus par des juridictions brésiliennes concernant l'arbitrage, voir M.A. Muriel, « A Arbitragem Frente ao Judiciário Brasileiro » (2004) 1 Revista Brasileira de Arbitragem 27.

34
Un grand nombre d'autres jugements qui ne sont pas mentionnés ici ont été rendus par diverses juridictions au Brésil.

35
STJ, 11 avril 2003, Americel S/A c. Compushopping Informática Ltda., REsp 450.881. Voir Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 20, 393.

36
STJ, 18 mai 2005, Aiglon S.A. c. Têxtil União S.A., SEC n° 856 - STJ 2005/0031430-2.

37
L'article 1092 du code civil de 1916 (qui n'est plus en vigueur mais s'applique aux faits survenus ou actes commis avant l'entrée en vigueur du nouveau code civil de 2002) disposait que le fait de ne pas exécuter sa propre obligation interdisait d'exiger l'exécution de l'obligation du cocontractant.

38
STJ, 17 août 2005, Thales Geosolutions Inc. c Fonseca Almeida Representações e Comércio Ltda., SEC n° 802.

39
STJ, 18 août 2005, Espal Representações e Conta Própria Ltda. c. Wilhelm Fette GmbH, REsp 712.566 - RJ. Pour de plus amples informations sur cette affaire, voir II.A.1 cidessous.

40
STJ, 6 mai 2003, Campari do Brasil Ltda. c. Distillerie Stock do Brasil Ltda., REsp n° 238174/SP. Pour plus d'informations sur ce jugement, voir (2004) 1 Revista Brasileira de Arbitragem 105.

41
Un commentateur a même qualifié cette évolution de « révolution ». Voir A.Wald, « L'évolution de l'arbitrage au Brésil », supra note 5, p. 903.

42
Voir H. Grigera Naón, « Arbitration in Latin America : Progress and Setbacks : 2004 Freshfields Lecture » (2005) Arbitration International 127, p. 171-172.

43
Comme l'a fait observer H. Grigera Naón, ibid., p. 173, « D'autres pays comme le Brésil ont adopté une attitude plus mûre vis-à-vis de l'arbitrage international. A l'exception de l'affaire Copel, peut-être anecdotique […] les juges brésiliens semblent avoir pris leurs distances par rapport à une attitude générale hostile vis-à-vis de l'arbitrage commercial, que confirme le rejet définitif, par la Cour suprême brésilienne, des objections concernant la constitutionnalité de la loi brésilienne sur l'arbitrage. » Pour plus de précisions sur l'affaire Copel, voir II.A(5) ci-dessous.

44
Voir C. Nehring Netto, supra note 3, p.53, pour une étude des statistiques de la CCI concernant le Brésil.

45
Ibid.

46
A. Wald, « L'évolution de l'arbitrage au Brésil », supra note 4 ; A. Wald, P. Shellenberg et K. Rossen, supra note 2.

47
Après être descendu à dix en 2005.

48
Voir les rapports statistiques annuels publiés dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI.

49
En vigueur depuis le 1er janvier 1998 et disponible à l'adresse suivante : <www.iccarbitration.org>.

50
Compte tenu des limites du présent article, nous ne mentionnerons que les décisions les plus pertinentes.

51
STJ, 18 août 2005, Espal Representações e Conta Própria Ltda. c. Wilhelm Fette GmbH, REsp 712.566 - RJ. Pour une analyse intéressante des effets rétroactifs de la loi brésilienne sur l'arbitrage, voir P. Dunham et S. Greenberg, supra note 14, p. 81. Sur les effets rétroactifs des dispositions concernant la reconnaissance des sentences étrangères, voir Supreme Court, Elken Chartering A/S c. Conan - Cia. Navegação do Norte, SEC n° 5.828-7, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 12, (avril-juin, 2001) 365 ; Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 17 (2002) 355-360. Voir aussi Cour suprême, 1er décembre 1999, Aiglon Dublin Limited c. Teka Tecelagem Kuenrich S/A., SEC n°. 5.847-1. Pour de plus amples informations sur ce dernier jugement, voir Revista dos Tribunais, n° 777 (juillet 2000) 189.

52
Voir supra note 41.

53
Voir les articles 4 et 9 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

54
Voir A. Wald et P. Shellenberg, supra note 2, p. 441 ; A. Wald, P. Shellenberg et K. Rossen, supra note 2, p. 231. En l'état actuel du droit, un compromis reste obligatoire si la clause compromissoire ne prévoit pas la constitution du tribunal arbitral. Cependant, si l'une des parties refuse de rencontrer l'autre partie à cet effet ou de signer le compromis, le juge est alors habilité à établir le compromis (article 7 de la loi brésilienne sur l'arbitrage).

55
Cour d'appel de l'Etat de São Paulo, 16 septembre 1999, Renault do Brasil S.A., et al. c. Carlos Alberto de Oliveira Andrade, et al., Agravo de Instrumento n° 124.217.4/0. Pour des informations détaillées sur cette affaire, voir A. Wald, P. Shellenberg et K. Rossen, supra note 3, p. 234-236 ; A. Wald et P. Shellenberg, supra note 2, p. 440-443. Voir aussi J. Bosco Lee, Arbitragem commercial internacional nos países do Mercosul (2002) 91. Le texte portugais de cet arrêt se trouve dans la Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 7 (janvier-mars 2001) 336. L'arrêt a été confirmé par le STJ le 6 décembre 2001, REsp 249.255.

56
36e Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, 25 juin 1999, n° 000.99.04649-8.

57
Voir supra note 54.

58
MBV Commercial and Export Management Establishment c. Resil Indústria e Comércio Ltda., Agravo Regimental em Sentença Estrangeira, n° 5206-7. Le juge Jobim a estimé ici que « la procédure prévue à l'article 7 ne s'applique pas aux clauses compromissoires qui renvoient à des règlements institutionnels ou qui ont déjà prévu la constitution du tribunal arbitral. Ce type de clause compromissoire dispense de la conclusion d'un nouvel accord puisqu'il constitue « un accord antérieur relatif à la constitution du tribunal arbitral » selon l'article 6 de la loi sur l'arbitrage ». Pour de plus amples informations sur ce jugement important, voir Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 11 (janvier-mars 2001) 361 ; J. Bosco Lee, supra note 18.

59
Cour d'appel de l'Etat de São Paulo, 12 juin 2003, Carlos Alberto de Oliveira Andrade et al. c Renault do Brasil S.A. et al., Agravo de Instrumento n° 285.411-4/0. Voir Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 21 (2003) 412.

60
La demande a été déboutée en 2005. Voir A. Wald, « Jurisprudência Comentada », Revista de Arbitragem e Mediação, n° 5 (avril-juin 2005) p. 159-163.

61
Voir supra note 59.

62
La loi définit une sentence arbitrale étrangère comme étant « celle qui est rendue hors du territoire national » (article 34). L'article 35 exige que ces sentences soient homologuées par le STJ avant d'être exécutées au Brésil.

63
Actuellement le STJ, suite au transfert de compétence évoqué ci-dessus, voir supra note 24.

64
Cour d'appel de l'Etat de São Paulo, 24 septembre 2002, Total Energie, SNC, et al. c. Thorey Invest Negócios Ltda., affaire n° 1111650-0. Pour plus de renseignements sur cette affaire, voir M. Della Valle, « O Caso Total Energie v Thorey », Revista Brasileira de Arbitragem, n° 2 (2004) p. 135-143.

65
La cour cependant ne s'est pas référé à l'article 17(1) du règlement de la CCI qui dispose que : « Les parties sont libres de choisir les règles de droit que le tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix par les parties des règles de droit applicables, l'arbitre appliquera les règles de droit qu'il juge appropriées. »

66
Tribunal d'instance de Curitiba (Vara da Fazenda Pública), 15 mars 2004, Copel c. UEG, affaire n° 24334/0000. Il semblerait, d'après les documents judiciaires, que (i) le juge de première instance de Curitiba a déclaré la clause compromissoire nulle et interdit au demandeur de prendre toute mesure dans la procédure CCI ; (ii) ce jugement a d'abord été annulé par le président de la cour d'appel de l'Etat du Paraná le 5 juin 2004 ; (iii) une décision de la 3e chambre de la cour d'appel de l'Etat de Paraná, rendue sur requête le 5 juillet 2004, a rétabli l'injonction prononcée par le juge de première instance de Curitiba ; et (iv) le jugement mentionné au point (iii) ci-dessus a été suspendu par un nouveau jugement du président de la cour d'appel de l'Etat du Paraná le 5 août 2004, ce qui suspendait une fois de plus le jugement du juge de première instance de Curitiba. Surtout, le recours introduit contre la décision prononçant la nullité de la clause compromissoire et concernant la recevabilité de l'injonction interdisant la procédure d'arbitrage semble ne pas avoir encore été tranché par la cour d'appel de l'Etat du Paraná, car tous les jugements mentionnés ci-dessus se rapportent à la question de savoir si l'appel devait avoir un effet suspensif. Une décision affirmative a finalement été prise, de sorte que les effets du jugement rendu par le juge de première instance de Curitiba sont pour l'instant suspendus, dans l'attente d'une décision sur la validité de la clause compromissoire et de l'injonction interdisant le recours à l'arbitrage.

67
Pour plus d'informations au sujet de cette affaire, voir « Algumas considerações sobre o Caso Copel c. UEG » dans Revista Brasileira de Arbitragem, n° 3 (juillet 2004) p. 170-187 ; H.A. Grigera Naón, supra note 42, p. 164-165; E. Silva Romero, supra note 23, p. 92-93 ; C. Valença Filho et J. Bosco Lee, supra note 27, p. 420.

68
Le tribunal fédéral de rang le plus élevé pour les questions non constitutionnelles ; voir supra note 32.

69
STJ, 25 octobre 2005, AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda. c. Companhia Estadual de Energia ElEtrica (CEEE), REsp. N° 612.439 et 27 octobre 2005, Valor.

70
La loi brésilienne sur l'arbitrage s'applique à tous les arbitrages conduits au Brésil, nationaux ou internationaux, qui sont traités de manière identique. Voir J. Bosco Lee, « A especificidade da arbitragem commercial internacional » dans P.B. Casella, dir., Arbitragem - lei brasileira e praxe internacional, 2e éd., São Paolo, LTr, 1999, p.176.

71
Voir également les articles 13(3) et 16(1) de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

72
On a dit que depuis que la constitutionnalité de la loi brésilienne sur l'arbitrage a été reconnue par la Cour suprême brésilienne, « les institutions d'arbitrage se sont développées à un rythme phénoménal ». Voir J. Kleinheisterkamp, supra note 14, p. 193.

73
Voir E. Jolivet, « L'intérêt de recourir à une institution d'arbitrage - L'exemple de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi et A.M. Whitesell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, 2005, p. 413.

74
Cet accord peut ultérieurement se traduire par un arbitrage national ou international car le règlement de la CCI peut s'appliquer non seulement aux affaires internationales mais aussi aux affaires nationales ; voir l'article 1(1) du règlement de la CCI : « Toutefois, la Cour pourvoit également à la solution, conformément au présent Règlement, de différends intervenant dans le domaine des affaires n'ayant pas un caractère international s'il existe une convention d'arbitrage lui attribuant compétence. »

75
Voir l'article 15 du règlement de la CCI : « La procédure devant le tribunal arbitral est régie par le présent Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage. »

76
Voir l'article 5 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

77
Voir l'article 2(1) de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

78
Cette liberté résulte des principes fondamentaux de la loi qui reconnaissent l'autonomie des parties et limitent l'intervention des juges. Elle se reflète également dans un certain nombre de points spécifiques comme l'éventail plus large de sujets qui peuvent être soumis à l'arbitrage et la plus grande simplification d'une convention d'arbitrage. Voir A. Wald, « Developments in Brazilian Arbitration Legislation, 1996-2001 », supra note 4, p. 43 et s.

79
Article 6 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

80
Peu après l'adoption de la loi, la doctrine et la jurisprudence brésiliennes avaient tendance à établir une distinction entre deux types de convention d'arbitrage : d'une part, la « clause compromissoire vide » (cláusula vazia), qui ne contient aucune règle - que ce soit expressément ou par référence à une institution - sur les modalités de déroulement de la procédure ou de constitution du tribunal arbitral et d'autre part, la « clause compromissoire pleine » (cláusula cheia), qui contient ces informations. On estimait en général qu'il n'était pas nécessaire de conclure un compromisso lorsqu'il s'agissait d'un différend couvert par une clause compromissoire pleine. Voir J. Bosco Lee, « Brazil », supra note 14, p. 71 ; A. Wald, P. Shellenberg et K. Rossen, supra note 2, p. 232.

81
H. Grigera Naón, supra note 42, p. 152.

82
Cette interprétation se trouve manifestement étayée par la loi brésilienne sur l'arbitrage et en particulier l'article 5 qui dispose que « [s]i les parties font appel, dans la clause compromissoire, au règlement de l'organisme d'arbitrage institutionnel ou d'un centre spécialisé, l'arbitrage sera mis en œuvre et se déroulera conformément à ce règlement ». Voir P. Batista Martins, S. Ferreira Lemes et C.A. Carmona, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, 1999, p. 210-211 ; H. Grigera Naón, supra note 30, p. 238.

83
Dans la procédure de la CCI, l'acte de mission donne des renseignements sur les parties au litige, sur les demandes principales et reconventionnelles et les décisions sollicitées, sur les membres du tribunal arbitral, le lieu de l'arbitrage ainsi que d'autres indications. Il contient les informations nécessaires au compromis aux termes de la loi brésilienne sur l'arbitrage et encore bien d'autres d'informations. Par conséquent, à supposer qu'un compromis soit nécessaire, le règlement de la CCI est en mesure de proposer un instrument équivalent. Voir N. Blackaby et S. Noury, « International Arbitration in Latin America », Latin Lawyer, n° 4 (2005) 1, p. 4 : « Dans les pays où subsiste l'obligation de signer un compromisso, le règlement de la CCI devrait être privilégié car il propose un équivalent fonctionnel (l'acte de mission) qui ne figure pas dans les autres règlements institutionnels ». Voir aussi A. Wald, « L'évolution de la législation brésilienne sur l'arbitrage, 1996-2001 », supra note 4, p. 45 : « A titre de concession à la pratique internationale, les juges brésiliens semblent très favorables à l'idée que l'acte de mission, tel qu'entendu par la plupart des règlements d'arbitrage notoires, vaut compromis arbitral. L'acte de mission précise les éléments indéterminés dans la clause compromissoire et se substitue au compromis. » Cet argument a perdu de sa pertinence puisque la doctrine et la jurisprudence considèrent de plus en plus qu'un compromis arbitral n'est pas nécessaire dans le cas de l'arbitrage institutionnel qui n'impose pas cette exigence.

84
L'article 8 de la loi brésilienne sur l'arbitrage reconnaît le principe de compétence-compétence.

85
Article 6(2) du règlement de la CCI.

86
E. Schäfer, H. Verbist et C. Imhoos, L'arbitrage de la Chambre de commerce internationale en pratique, Stæmpfli, 2005, p. 53 et s.

87
Article 8(2) du règlement de la CCI. Comme l'ont fait remarquer Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd., 2005, p. 146 : « La plupart du temps, les parties à un arbitrage de la CCI choisissent le nombre d'arbitres, soit dans leur convention d'arbitrage initiale soit après l'introduction de la procédure d'arbitrage. C'est ainsi qu'au cours de ces dernières années, les parties ont assez systématiquement choisi le nombre d'arbitres dans environ 70 pour cent des affaires administrées par la CCI. »

88
Article 9 du règlement de la CCI.

89
Article 8(4) du règlement de la CCI.

90
Article 13(3) de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

91
Il a été décidé dans cet arrêt que lorsqu'il était nécessaire de nommer trois arbitres et que plusieurs défendeurs devaient nommer un arbitre commun ou se faire nommer un arbitre commun, cette situation était contraire au principe d'égalité de traitement des parties et constituait de ce fait un motif d'annulation de la sentence. Voir S.R. Bond, « La constitution du tribunal arbitral » dans Le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998, Bull. CIArb. CCI, supplément spécial, publication ICC n° 586, ICC, 1997, 22 p. 23-24 ; Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 177-185.

92
Article 10(1) du règlement de la CCI.

93
Article 10(2) du règlement de la CCI.

94
En ce qui concerne les conditions d'indépendance et d'impartialité au titre de la loi, voir S. Ferreira Lemes, Árbitro : Princípios da Independência e da Imparcialidade, 2001.

95
Voir article 7(1) et 9(1) du règlement de la CCI.

96
Voir article 15(2) du règlement de la CCI.

97
L'expérience de la CCI montre qu'il en est notamment ainsi lorsque des entités à capitaux ou sous contrôle étrangers ont été immatriculées conformément au droit national dans le seul but de pouvoir exercer une certaine activité économique ou un certain commerce qui, autrement, ne leur serait pas accessible. Il peut également y avoir d'autres raisons de choisir un président ou un arbitre unique de nationalité étrangère, même dans un litige purement national.

98
Article 14(1) de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

99
J. Kirby, « La Cour de la CCI : un regard dans les coulisses » (2005) 16 :2 Bull. CIArb. CCI 9, p. 15. Voir aussi D. Hascher, « La pratique de la CCI en matière de nomination, confirmation, récusation et remplacement d'arbitres » (1995) 6 :2 Bull. CIArb. CCI. 4.

100
J. Kirby, ibid. Voir aussi Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 134-138.

101
Pour les motifs prévus par le droit brésilien, voir les articles 134 et suivants du code brésilien de procédure civile.

102
Article 20 de la loi brésilienne sur l'arbitrage. L'arbitrage est considéré comme ayant commencé lorsque les arbitres acceptent leur nomination.

103
Contrairement à la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international qui impose à la personne présentant une demande de récusation de le faire dans un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle elle a eu connaissance de la constitution du tribunal arbitral ou de la date à laquelle elle a eu connaissances des circonstances de nature à soulever des doutes justifiés quant à l'impartialité ou l'indépendance de l'arbitre ou de son manque de qualification.

104
Article 11(2) du règlement de la CCI.

105
La loi ne précise pas si tous les membres du tribunal arbitral se prononcent sur la récusation ou seulement ceux qui ne sont pas visés par la demande de récusation. D'après l'avis d'un commentateur, dans le cas d'un tribunal composé de plusieurs arbitres, il fallait que la décision soit prise à la majorité, ce qui suppose que l'arbitre visé par la demande de récusation prenne part à une décision qui pourrait avoir une incidence directe sur la poursuite de sa participation à l'arbitrage. Voir C.A. Carmona, supra note 9, p. 220. Dans le cas d'un arbitre unique, il semblerait que ce soit l'arbitre luimême qui se prononce sur la récusation, ce qui pourrait évidemment entraîner le risque d'avoir des décisions prises dans un intérêt personnel. Toutefois, si ce risque se matérialise, il pourrait motiver une demande en annulation de la sentence rendue ultérieurement par l'arbitre, conformément à l'article 33 de la loi.

106
Voir C. Nehring Netto, « Brazil » dans International Handbook on Commercial Arbitration, Kluwer Law International, p. 14 ; C. Nehring Netto, « Brazil » (1997) XXII Y.B. Comm. Arb. 572.

107
Pour une analyse approfondie de cette caractéristique de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international et son incidence sur le règlement de la CCI, voir E.A. Schwartz, « The ICC Arbitration Rules and the UNCITRAL Model Law » (1993) 9 Arbitration International 231, p. 238.

108
Article 11(3) du règlement de la CCI.

109
Article 7(4) du règlement de la CCI.

110
Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 139.

111
Article 4(1) de l'appendice I du règlement de la CCI.

112
L'article 16 de la loi énonce notamment que si l'arbitre décline la désignation avant de l'accepter, ou si, après l'avoir acceptée, il décède, ou s'il est dans l'impossibilité d'exercer sa fonction ou s'il est récusé, il est remplacé par la personne indiquée sur le compromis, le cas échéant.

113
Article 16, premier alinéa.

114
Article 16, second alinéa.

115
Par exemple, lorsque l'arbitre qui est remplacé a fait preuve de partialité en agissant de connivence avec la partie qui l'a nommé, ou bien était connu de la partie qui l'a nommé comme étant inacceptable au moment de sa nomination. Voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 201.

116
C'est-à-dire une fois que le tribunal arbitral estime que les parties ont eu une possibilité suffisante d'être entendues.

117
Article 12(5) du règlement de la CCI.

118
Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 193.

119
Voir E. Schäfer, H. Verbist et C. Imhoos, supra note 86, p. 86.

120
Article 34 du règlement de la CCI.

121
En ce qui concerne la responsabilité pénale, l'article 17 de la loi brésilienne sur l'arbitrage dispose que dans l'exercice de leur mission ou relativement à celle-ci, les arbitres sont soumis aux mêmes dispositions de droit pénal que les fonctionnaires. Voir aussi W. Barral et F. Cardoso, « Arbitration in Brazil : The 1996 Act » (1998) 13 :8 Mealey's International Arbitration Report 21.

122
M.C. de Souza Wrobel, « O Regime Jurídico da Responsabilidade Civil dos Árbitros » dans A. Wald et R.G. da Fonseca, dir., A Empresa no Terceiro Milênio - Aspectos Jurídicos, 2005, 605.

123
Voir l'article 133 du code brésilien de procédure civile.

124
Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 382.

125
Articles 19 et 5 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

126
Article 4(2) du règlement de la CCI.

127
Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 244.

128
Sur l'incidence du règlement de la CCI à cet égard, voir la section (4)(e) ci-dessous.

129
Voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 58 pour un examen de la raison d'être de la jonction et de son rôle de protection contre les risques décrits ci-dessus.

130
Article 4(6) du règlement de la CCI.

131
Pour une description détaillée de ces conditions, voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 59-62, A.M. Whitesell et E. Silva Romero, « L'arbitrage à pluralité de parties ou de contrats : l'expérience récente de la Chambre de commerce internationale » dans L'arbitrage complexe : questions de procédure, Bull. CIArb. CCI, supplément spécial, publication CCI n° 688, CCI, 2003, 7, p. 16-17 ; B. Hanotiau, Complex Arbitrations : Multiparty, Multicontract, Multi-Issues and Class Actions, Kluwer Law International, 2005, p. 180-183.

132
Dans une affaire exceptionnelle, la Cour a autorisé la jonction de chefs de demandes découlant de contrats signés par des parties différentes qui, cependant, appartenaient au même groupe de sociétés. Voir A.M. Whitesell et E. Silva Romero, ibid., p. 15.

133
Voir A.M. Whitesell et E. Silva Romero, ibid.

134
Voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 100-102,

135
Dans le passé, la CCI n'autorisait pas l'introduction de nouvelles parties par le biais d'une demande reconventionnelle en l'absence d'un accord de toutes les parties impliquées. Voir A.M. Whitesell et E. Silva Romero, supra note 131, p. 10 ; B. Hanotiau, supra note 131, p. 169-175.

136
La Cour est moins disposée à introduire une nouvelle partie lorsque celle-ci n'a pas signé la convention d'arbitrage. Voir A.M. Whitesell et E. Silva Romero, ibid., p. 11.

137
A.M. Whitesell et E. Silva Romero, ibid., p.10 ; B. Hanotiau, supra note 131, p. 169-175.

138
Récemment, C. Nehring Netto a fait remarquer que la loi brésilienne sur l'arbitrage « semble - et nous insistons sur ce verbe - autoriser uniquement le tribunal arbitral à s'adresser au juge pour obtenir des mesures coercitives ou des injonctions, mais la jurisprudence future pourrait étendre ces droits aux parties elles-mêmes » (1997) XII Y.B. Comm. Arb. 572, p. 573.

139
Voir A. Wald, « L'évolution de la legislation brésilienne sur l'arbitrage, 1996-2001 », supra note 5, p. 47-48.

140
Ibid., p. 48.

141
Ibid.

142
Voir C. Couto E. Silva cité par T. Lobo Muniz, Arbitragem no Brasil e a Lei 9.307/96, p. 114, qui estime nécessaire d'établir une distinction entre la prise de mesures provisoires (qui appartient à l'arbitre) et leur mise en exécution ultérieure (qui appartient au juge) ; J. Dias Figueira Júnior, Arbitragem : jurisdição e execução, São Paulo, RT, 1999, p. 221, qui estime que si l'arbitre est compétent pour trancher définitivement le différend, il est donc déraisonnable de l'empêcher de prendre des mesures provisoires lorsque les circonstances le justifient. Voir aussi P. Batista Martins, Arbitration in Brazil, p. 13, disponible à <www.batistamartins.com> (URL valable 21 décembre 2006).

143
Article 23(2) du règlement de la CCI.

144
Article 23(1) du règlement de la CCI. A propos de cet article et de la pratique de la CCI en matière de mesures provisoires, voir A. Yesilirmak, « Les mesures provisoires et conservatoires dans la pratique arbitrale de la CCI » (2000) 11 :1 Bull. CIArb. CCI 32.

145
A propos du pouvoir des arbitres pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires au titre du règlement de la CCI, voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 296.

146
Voir l'article 21, quatrième alinéa. Selon C. Nehring Netto, « La nouvele loi brésilienne sur l'arbitrage » dans L'arbitrage commercial international en Amérique latine, Bull CIArb. CCI, supplément spécial, publication CCI n° 580 (CCI, 1997), p. 12 : « Une conciliation doit toujours être tentée, dès le début de l'arbitrage. » Rien n'empêche le tribunal arbitral de faire une nouvelle tentative, plus tard dans la procédure, afin d'aider les parties à résoudre leur différend ; voir C.A. Carmona, supra note 4, p. 258.

147
C. Nehring Netto, ibid.

148
Dans l'Aide-mémoire de la CNUDCI sur l'organisation des procédures arbitrales, il est indiqué que : « Les attitudes divergent sur le point de savoir s'il est approprié pour le tribunal arbitral d'évoquer la possibilité d'un règlement par accord des parties. De ce fait, le tribunal devra faire preuve d'une grande prudence s'il souhaite suggérer des négociations en vue d'un tel règlement. » Pour ce qui est des problèmes qui peuvent se poser si un arbitre utilise la conciliation ou la médiation au cours d'un arbitrage, voir M. Schneider, « Combining Arbitration with Conciliation » dans ICCA Congress Series No. 8, conférence sur l'arbitrage internaational, Séoul, 10-12 octobre 1996, Kluwer Law International, 1998, 57, p. 77 ; J.T. Peter, « Med-Arb in International Arbitration » (1997) 8 The American Review of International Arbitration 83, p. 91-98 ; R. Hill, « MED-ARB : New Coke or Swatch? » (1997) 13 Arbitration International 105 ; P. Newman, « Mediation-Arbitration (MedArb) : Can it work legally? » (1994) 60 Arbitration 173 p. 176.

149
Voir K. Tashiro, « Conciliation or Mediation during the Arbitral Process : A Japanese View » (1995) 12 :2 J. Int. Arb. 119 ; M. Scott Donahey, « Seeking Harmony : Is the Asian concept of the conciliator/arbitrator applicable in the West? » (1995) 50 Dispute Resolution Journal 74.

150
Par exemple, le Brésil. Voir II(B)(2)(f) ci-dessus.

151
Voir C. Buhring-Ule, « Co-Med-Arb technique holds promise for getting the best of both worlds » (1992) 3 :1 World Arbitration Report 21.

152
Y. Derains et E. Schwartz, supra note 87, p. 388.

153
Article 22 de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international.

154
Article 16 du règlement de la CCI.

155
Article 2(1). Comme l'a fait observer J. Bosco Lee, « Brazil » dans International Arbitration in Latin America, supra note 1, p. 79 : « L'autonomie de la volonté n'est pas toujours acceptée comme critère pour déterminer le droit applicable aux contrats internationaux au Brésil. L'article 9 de la loi introductive du code civil brésilien (LICC) dispose que le droit applicable aux contrats internationaux est celui du pays où le contrat est signé. »

156
Voir M.W. Bühler et T.H. Webster, Handbook of ICC Arbitration : Commentary, Precedents, Materials, Sweet et Maxwell, 2005, p. 208.

157
Ibid.

158
Voir E. Schäfer, H. Verbist et C. Imhoos, supra note 86, p. 137-138 ; M.W. Bühler et T. Webster, ibid., p. 266.

159
Le caractère confidentiel des travaux de la Cour internationale d'arbitrage est mentionné à l'article 6 de l'appendice I et à l'article 1 de l'appendice II du règlement de la CCI.

160
Article 20(7) du règlement de la CCI.

161
Voir M.W. Bühler et T.H. Webster, supra note 156, p. 238-239.

162
Article 33 du règlement de la CCI.

163
Voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 379.

164
Ibid., p. 380.

165
Voir E. Schäfer, H. Verbist et C. Imhoos, supra note 86, p. 206.

166
Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 29.

167
C.A. Carmona, supra note 8, p. 315.

168
D. Armelin, « Notas sobre a Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira » dans A. Wald et R.G. da Fonseca, dir., A Empresa no Terceiro Milênio - Aspectos Jurídicos, 2005, p. 517-519.

169
C. Nehring Netto, « Brazil » (1997) XII Y.B. Comm. Arb. 572. Voir aussi les articles 26 et 27 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

170
Comme l'ont fait observer W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., Oceana/ICC Publishing, 2000, p. 366-367, « dans de nombreux pays, il n'est pas exigé de l'arbitre qu'il motive sa sentence. En outre, même dans les pays où la législation exige que la sentence soit motivée, il arrive qu'une exception soit faite pour les sentences internationales par oppostion aux sentences nationales. »

171
Voir par exemple l'article 31(2) de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, qui prévoit que la sentence sera motivée « sauf si les parties sont convenues que tel ne doit pas être le cas ».

172
La constitution brésilienne (article 93 IX et X) exige que les jugements soient motivés et on estime que cette disposition s'applique aussi à l'arbitrage. Voir A. Wald, « L'Evolution de l'arbitrage au Brésil », supra note 4, p. 916.

173
Aux termes de l'article 32(III) de la loi, une sentence arbitrale est nulle si elle n'est pas conforme aux conditions énoncées à l'article 26 de la loi, qui énumère les mentions obligatoires d'une sentence arbitrale. W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson ont fait observer, supra note 171, p. 367 que « l'absence de motifs ne pose problème dans le cadre de la Convention de New York que si la motivation est impérative et son absence pourrait donc fonder une demande en annulation au siège de l'arbitrage ».

174
La loi exigeant que soit indiqué le delai accordé pour se conformer à la sentence, la Cour de la CCI prêtera attention à cet élément à l'occasion de l'examen préalable de la sentence au titre de l'article 27 du règlement de la CCI.

175
L'article 6 de l'appendice II du règlement de la CCI dispose que lors de son examen préalable des projets de sentence, la Cour de la CCI prend en considération dans la mesure du possible les exigences des lois impératives du lieu de l'arbitrage.

176
Article 27 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

177
Article 31(3) du règlement de la CCI.

178
Voir l'article 31 du règlement de la CCI.

179
Article 24(1) de la loi.

180
La question des opinions dissidentes a fait l'objet de discussions lors de la séance de travail de la Cour de la CCI en septembre 2000. Il y est fait référence dans : A. Redfern, « The 2003 Freshfields Lecture - Dissenting Opinions in International Commercial Arbitration : The Good, the Bad and the Ugly » (2004) 20 Arbitration International 223, p. 240.

181
Article 23 : « La sentence arbitrale est rendue dans le délai stipulé par les parties. A défaut de convention, le délai pour le prononcé de la sentence est de six (6) mois, à compter de la date de mise en œuvre de l'instance ou du remplacement de l'arbitre. Paragraphe unique. Les parties et les arbitres, d'un commun accord, peuvent proroger le délai stipulé. »

182
C.A. Carmona, supra note 8, p. 281. Il en sera ainsi lorsque, par exemple, les parties prévoient de régler leurs litiges conformément au règlement de la CCI, qui fixe un délai différent.

183
Article 24(1) du règlement de la CCI.

184
Article 32(1) du règlement de la CCI.

185
Comme dans un différend récent impliquant des parties brésiliennes issu d'un contrat qui contenait une clause compromissoire prévoyant la résolution des éventuels différends dans un délai de six mois à compter de la date de dépôt de la demande d'arbitrage. La Cour de la CCI et le Secrétariat ont suivi attentivement l'affaire et ont déployé tous leurs efforts, avec le tribunal arbitral, pour qu'une sentence soit rendue dans le délai convenu entre les parties.

186
Voir R.H. Smit, « Mandatory ICC Arbitration Rules » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi et A.M. Whitesell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, ICC Publishing, 2005, 845, p. 869. Pour une étude intéressante de la procédure accéléré dans le cadre du règlement de la CCI, voir M. Philippe, « Are Specific Fast-Track Arbitration Rules Necessary? » dans International Bureau of the Permanent Court of Arbitration, dir., Arbitration in Air, Space and Telecommunications Law : Enforcing Regulatory Measures, Kluwer Law International, 2002, 253.

187
Voir A.M. Whitesell, « The 1998 ICC Arbitration Rules Today » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi et A.M. Whitesell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, ICC Publishing, 2005, 919, p. 926. L'auteur renvoie à une affaire récente dans laquelle il a été prévu dans la clause compromissoire que la sentence finale serait rendue dans un délai de six mois suivant l'introduction de la demande d'arbitrage. La constitution du tribunal arbitral a duré cinq mois et demi en raison du comportement des défendeurs. La Cour internationale d'arbitrage a décidé de prolonger le délai conformément à l'article 32(2) et, face aux objections formulées par les défendeurs à l'égard de cette prolongation, le tribunal arbitral a rendu une sentence partielle affirmant que le règlement de la CCI prévalait sur le délai indiqué dans la clause compromissoire.

188
W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 170, p. 358. La pratique confirme que la simple existence de ce pouvoir suffit pour qu'il soit rarement employé.

189
Article 28 de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

190
Article (25)2 du règlement de la CCI.

191
Article 30.

192
Voir B.W. Daly, « La correction et l'interprétation de la sentence arbitrale dans le cadre du règlement d'arbitrage de la CCI » (2002) 13 :1 Bull. CIArb. CCI 64.

193
Voir A. Carmona, supra note 8, p. 309.

194
Sur les avantages et les caractéristiques spécifiques du processus d'examen préalable, voir Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 87, p. 312-316.

195
Voir l'article 32, V, de la loi brésilienne sur l'arbitrage.

196
La Note inclut ce qui suit : « 2.2 Dans tous les cas, le tribunal arbitral doit d'abord s'assurer qu'aucune règle impérative du lieu de l'arbitrage n'empêche la correction ou l'interprétation de la sentence par le tribunal. 2.3 Si la loi nationale applicable ou la jurisprudence permet au tribunal arbitral, dans des circonstances particulières, de statuer sur une sentence approuvée et notifiée au-delà de sa correction ou de son interprétation, le cas sera traité dans l'esprit de cette Note. » Le texte intégral de la Note a été publié dans (1999) 10 :2 Bull. CIArb. CCI 4.

197
Voir B.W. Daly, supra note 192, p. 68. L'auteur faire remarquer que : « Dans au moins deux cas récents il a été demandé aux arbitres d'aller au-delà du champ de l'article 29 et de fonder leur compétence sur la loi nationale […] La Cour de la CCI, agissant « dans l'esprit de [la] Note », a adapté sa procédure afin de tenir compte de ces tribunaux et de faire en sorte que, le cas échéant, les décisions de ceux-ci soient soumises à l'examen de la Cour de la CCI et prennent la forme d'une sentence de la CCI. »

198
Article 32(V).

199
Pour un commentaire de l'article 35 du règlement de la CCI, voir P.A. Karrer, « Must an Arbitral Tribunal Really Ensure that its Award is Enforceable? » dans G. Aksen, K.H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi et A.M. Whitesell, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, ICC Publishing, 2005, 429.

200
C.H. de C. Fróes, « Correction and Interpretation of Arbitral Awards » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi et A.M. Whitesell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, ICC Publishing, 2005, 285, p. 294-295.